Cuadernos: ¿qué sanciones tendrán las empresas por las coimas pagadas?

Por Ezequiel Passarelli - Director de Impuestos de SCI Group

Ya son seis los empresarios "arrepentidos" que se acogieron a la figura de "imputado colaborador" en el caso de los Cuadernos de Oscar Centeno, chofer de Roberto Baratta.

Héctor Zavaleta, Ángelo Calcaterra, Javier Sánchez Caballero, Carlos Wagner, Armando Losón y Juan de Goycochea. Todos ellos correrán con la suerte de poder esquivar la cárcel, gracias a la reducción de penas que trae la Ley del Arrepentido.

Ahora bien, ¿qué ocurrirá con las empresas que representaban, administraban o sencillamente eran dueños? ¿Qué sanciones existen para las personas jurídicas en nuestro país por delitos de corrupción, pago de coimas, etc.?

Lo primero que debemos estudiar responde al instituto de "Salidas No Documentadas", contenido en la ley del impuesto a las ganancias.

Este "castigo" (cuya tasa asciende al 35%), se aplica cuando una empresa realiza un pago (por eso, la primera parte de su nombre: "salidas") y dicha erogación no tiene un comprobante que la respalde, es decir, una factura (por eso, la segunda parte de su nombre: "no documentadas").

Siguiendo esa línea de pensamiento, podríamos inferir que en este caso (en donde se paga una coima), justamente se observan los dos componentes de las "salidas no documentadas": (1°) hubo un pago ("salidas"); y (2°) dicho pago no tiene una factura que lo respalde (porque, obviamente, ningún funcionario entregaría una factura describiendo el pago del soborno).

Sin embargo, no será para nada sencilla la tarea de la AFIP para aplicar estas "multas" a las empresas (Techint, Grupo Albanesi, IECSA, Isolux, etc.).

Ocurre que, en todos los casos, como era de esperarse, los empresarios "arrepentidos" han salido a victimizarse declarando que aportaron dinero a las campañas del Frente para la Victoria a raíz de los "aprietes", presiones y extorsiones que recibían por parte del anterior Gobierno.

¿Por qué es importante esto? ¿Qué diferencia hay entre el pago de una coima y este otro tipo de pagos?

La diferencia sustancial en términos fiscales está en la existencia de voluntad por parte del empresario de hacer el pago, o no.

Este tema ha sido estudiado por la AFIP en la Instrucción N° 96/73, en donde se analizaba cuál era el tratamiento impositivo por el pago de determinados importes como consecuencia de hechos extorsivos.

En dicho antecedente, el fisco resolvía que "...no corresponde el tratamiento de "salidas no documentadas", en razón de no tener el carácter de voluntario, es decir, que no existiría "pago" sino un despojo patrimonial.".

Por otro lado, también las empresas podrían llegar a librarse de esta "sanción" si la justicia mantiene la línea de pensamiento que viene sosteniendo la Corte Suprema de Justicia en relación a que, si bien no hay una factura emitida por el funcionario público (obviamente), la erogación se vincula directamente con la actividad de la empresa (es decir: si no hubieran pagado las coimas, no hubieran obtenido todos los contratos y licitaciones que finalmente obtuvieron) y, todo esto, se puede probar por otros medios a pesar de no haber una factura (testimoniales, aportes de campaña, transferencias bancarias, etc.).

Por lo cual, en principio, entendemos que no se les aplicaría el instituto de "salidas no documentadas" a todas estas empresas.

En un segundo punto, corresponde analizar la flamante ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, sancionada el 8 de noviembre de 2017.

Esta norma, bastante reciente, castiga penalmente a las Sociedades por delitos tales como balances falsos, cohecho, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, entre otros.

Las sanciones son realmente importantes para la Empresa. Desde multas que van de 2 a 5 veces el beneficio indebido que obtuvo la persona jurídica por la comisión del delito. Hasta la suspensión total de las actividades de la empresa. Pasando por la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales por 10 años.

Sin embargo, en el derecho penal se aplica el Principio de Irretroactividad de la Ley Penal, el cual tiene carácter constitucional y determina que todas estas sanciones solamente se aplicarán para los hechos que ocurran a posterioridad de su vigencia.

En consecuencia, como todos los hechos ocurrieron antes de la sanción de la ley (ocurrida el 8 de noviembre del 2017), tampoco se les aplicaría la ley de responsabilidad social empresaria a todas estas Sociedades.

Por último, corresponde mencionar que, según confirmó Marcos Peña, el 21 de agosto enviarían al Congreso el proyecto de Reforma del Código Penal el cual contendría numerosas reformas y modificaciones para todos los delitos de corrupción.

Sin embargo, nuevamente, en caso que resulte aprobado el proyecto de reforma, el mismo no resulta aplicable a los hechos descriptos en los Cuardernos, atento a que los mismos ocurrieron antes de su sanción y vigencia.