La Argentina frente al CIADI: ¿una audacia o temeridad?

No es la primera vez que nos ocupamos desde esta columna del grave problema pendiente de solución que constituye la renegociación de los contratos de servicios públicos con las empresas privatizadas, que debe llevarse adelante como consecuencia del default declarado y aplaudido por la clase política, y la devaluación de nuestra moneda llevada a cabo sin programa ni análisis previo alguno.

Lo cierto es que la cuestión se ha demorado largamente, y comienza ahora una primera ronda de consultas al mismo tiempo que -desde el ámbito del poder-se lanza una confusa amenaza por boca del mismo ministro de Justicia: la Argentina se negaría a reconocer los laudos arbitrales condenatorios que pudieran dictar en el tema los tribunales del CIADI, fundándose en que los árbitros estarían haciendo una mala interpretación del Tratado o, finalmente, que la Argentina abandonaría y se retiraría del Tratado Internacional de 1966. En cualquiera de los dos casos, este envalentonamiento, aparentemente derivado del proclamado «éxito» -que no tiene el alcance otorgado-obtenido por el gobierno en el «plan canje», es algo sumamente desacertado y temerario.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) fue establecido como resultado del Convenio sobre Solución de Controversias entre Estados y ciudadanos de otros estados que entró en vigencia el 14 de octubre de 1966, y es una institución especialmente designada para facilitar la solución de controversias entre Estados e inversionistas extranjeros.

El CIADI proporciona facilidades para la solución de controversias por medio de conciliación y arbitraje entre estados miembro e inversionistasque puedan ser consideradoscomo nacionales de otros estados miembro. El acceso a las facilidades que proporciona el CIADI en relación con la conciliación y el arbitraje son completamente voluntarios; es decir, que tal jurisdicción se pacta. Sin embargo, una vez que se accede a los mecanismos del CIADI, no se puede desistir de ellos unilateralmente.

• Obligación

Todas las partes contratantes de la Convención del CIADI están obligadas a reconocer y ejecutar las decisiones arbitrales del CIADI. La Argentina ratificó el tratado en 1994, por lo que las decisiones del tribunal CIADI, cuando ella acepta la jurisdicción, resultan obligatorias para el país. El CIADI depende del Banco Mundial.

El gran problema que enfrenta hoy la Argentina en el CIADI consiste no sólo en el eventual reclamo de las empresas propiamente dichas, sino también en que los inversores extranjeros que son titulares de participaciones accionarias en sociedades que han contratado con el Estado para la explotación de servicios públicos han demandado a la Argentina por los daños sufridos por ellos como consecuencia de los daños que se han causado a las empresas a las cuales pertenecen; y dichos reclamos serían -según ellos-independientes de los acuerdos a los que pudieran arribar las propias empresas concesionarias con el Estado argentino.

Quiere decir, entonces, que si el gobierno llegara a algún acuerdo transaccional con las propias empresas de servicios públicos en la Argentina, ello no le garantizaría la desactivación de los reclamos de los propios accionistas o, al menos, de aquellos promovidos por accionistas que no tuvieran el paquete de control de las licenciatarias. Igualmente, cualquier negociación que pudiera comprender la desactivación de los reclamos será más complicada y difícil.

• Condicionamiento

En realidad, lo que ocurre es algo peor: la Argentina no pude ni debe -hoy-sellar ningún acuerdo con las privatizadas si ellas no le garantizan que sus accionistas desistirán de sus reclamos en el Tribunal Arbitral CIADI, pues, de otro modo, quedaría expuesta a renegociar los contratos y, al mismo tiempo, indemnizar a las reclamantes si los laudos arbitrales resultaran desfavorables para el país. Un doble perjuicio.

¿Por qué se ha llegado a esta situación? Por dos motivos fundamentales. En primer lugar, porque ha existido una demora absurda e innecesaria por parte del gobierno en la materia, pues ha esperado más de dos años para encarar una renegociación seria y sostenida de los contratos, al mismo tiempo que ha dejado avanzar -también innecesariamentepor impericia aquellos procesos que tramitan en los tribunales arbitrales CIADI hasta generar este terrible conflicto, colocando en serio riesgo al país y enfrentando una contingencia que puede llegar a cerca de 38.000 millones de dólares (téngase en cuenta que esta cifra constituye 53% de todo el ahorro que se declama ha existido con el «plan canje» de la deuda externa privada).

En segundo lugar porque, en una concepción omnipotente, el gobierno se ha limitado a litigar en dichos fueros en forma exclusiva con la asistencia de la Procuración del Tesoro, cuando cualquier abogado con experiencia en materia de arbitraje internacional conoce que éste es un campo sumamente específico y complejo en el cual se debe recurrir -más aún, por la envergadura y gravedad de la situación-a la asistencia de los mejores estudios del mundo en la materia, como lo han hecho los reclamantes mediante la utilización de especialistas internacionales y estudios extranjeros con suficiente experiencia en este campo. El arbitraje internacional es hoy una especialidad de altísima complejidad, y el peligro existente por el monto involucrado (38.000 millones de dólares) exige -también-la ayuda de los más capaces y experimentados en el mundo entero.

Sin embargo, todavía se está a tiempo de poder avanzar en este tema y corregir el rumbo, en los dos ámbitos: el de la renegociación con las privatizadas y el de los tribunales CIADI. En el primer caso, mediante el condicionamiento de cualquier tipo de solución al simultáneo desistimiento de las demandas; en el segundo, recurriendo al asesoramiento suplementario adecuado para encarar las etapas procesales pendientes.

Intentar justificar los errores cometidos hasta ahora mediante la amenaza de que los tribunales argentinos no reconocerán los laudos arbitrales de los tribunales CIADI, declararán la inconstitucionalidad de las decisiones, se resistirán a acatarlas sometiéndolas a procedimiento de exequátur donde se pretenderá invalidarlas por tribunales locales o, lo que es peor, que la Argentina se retirará del Tratado Internacional que reúne a más de 134 países del mundo y que garantiza la imparcialidad para la solución de diferencias entre inversores extranjeros y estados nacionales, lejos de constituir un acto de valentía o audacia parece, cuanto menos, una temeridad.

Mucho más útil resultaría adoptar una estrategia seria de negociación con las privatizadas en la que se busque un adecuado equilibrio, a la vez que se ejercite la defensa de intereses nacionales ante los tribunales CIADI de un modo más profesional y realista.