Notables analogías en dos recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia

A raíz de lo concluido por el Máximo Tribunal en fallos de muy cercana data, se pueden divisar ciertas cuestiones históricas que también demuestran la apetencia fiscal para alcanzar ingresos más allá de su jurisdicción y la ausencia de compromiso y sostenimiento de los pactos firmados.

Recientemente trascendieron dos sentencias de la Corte Suprema que tienen un origen común: la distribución de potestades tributarias; ya sea entre naciones (el Convenio para evitar la doble imposición con Chile en la causa “Molinos”) o entre provincias y en este caso, municipios (el Convenio Multilateral en el caso “Esso”).

Dada la posibilidad de múltiples lecturas en las conclusiones de ambos fallos, aquí se comentan las sentencias desde la perspectiva de los acuerdos entre jurisdicciones, dado que el marco conceptual es el mismo, y es independiente de los niveles políticos recaudatorios.

1| Siempre en desacuerdo

Por su parte, nuestro país ostenta un curioso record en materia de coordinación fiscal interna: nunca en un contexto democrático la Nación, las provincias y municipalidades se pusieron de acuerdo en nada. Jamás.

En ese largo camino fracasaron una docena de “pactos fiscales”, acuerdos y “consensos” entre gobernadores a pesar que los mismos son reformulados cíclicamente. El convenio multilateral vigente (1977) aplicable para Ingresos Brutos y tasas municipales fue sancionado por un gobierno de fuerza y la normativa de fondo se basa en un decreto presidencial (Convenio Bilateral) de la década de 1950.

La coparticipación federal (Ley 23.548, la única ley sancionada en un contexto democrático) se aprobó marginando al conurbano bonaerense (por lejos, el sector más pobre de la población) y aún permanece incumplida la promesa de la Constitución de 1994 de sancionar la reforma del régimen. La frutilla del postre la constituye la reciente quita unilateral de la recaudación a la CABA por parte de la Nación, mediante Decreto 735/2020.

El castillo de naipes del reparto nacional de los ingresos es independiente de la legislación de fondo y se basa en sistemas de percepción y retención unificados (Ingresos Brutos) por fuera del Convenio Multilateral o por impuestos nacionales anómalos (retenciones a las exportaciones, débitos y créditos bancarios, etc.) que se asignan discrecionalmente desde el gobierno central.

En ese contexto, la red de tratados internacionales suscriptos por Argentina (CDI) aparecía como un oasis en medio del desierto. Los CDI con Chile (ahora modificado) y Bolivia respondían al modelo de los 70 (Modelo CAN) y el resto de los tratados (27 en total) que viraron al Modelo OCDE se habían aplicado durante décadas sin problemas; eso demostraba que los acuerdos tributarios responden más a la voluntad política de los participantes que a las normas legales.

2| Recaudación e "invasión" jurisdiccional

En algún momento, y sin modificarse la legislación, cambió la actitud de los fiscos a todo nivel: en II.BB. se reconocieron determinadas actividades promovidas (p.ej. “industria”) pero sólo a los contribuyentes con planta radicada en la jurisdicción (para gravar los ingresos de otras provincias a una alícuota mayor), se intenta imponer localmente a las exportaciones (Pcia. de Misiones, redefinición de “mera compra”, etc.) y hasta se llevó a gravar la producción industrial con una alícuota inversamente proporcional al tamaño del envase (Dec. 3484 y 4002, Pcia. Bs. As.).

La última demostración de lo expuesto se evidencia en la pretensión de gravar las rentas intangibles de fuente extranjera (FAGA, por las iniciales de los proveedores internacionales principales destinatarios del gravamen) con un impuesto mínimo elevado mientras que se eximen las prestaciones locales (economía del conocimiento).

En ese contexto, los contribuyentes intentaron oponer (con poco éxito) la falta de jurisdicción por parte de las autoridades de todo nivel, para extender su soberanía (en este caso fiscal) fuera de su territorio. Por ejemplo, en “Papel Misionero” se obligó a un contribuyente a responder como agente de recaudación de una provincia ajena (Misiones) a donde estaba radicado (Corrientes), o las entidades financieras retienen impuestos (a las ganancias y sobre II.BB.) a empresas que prestan servicios desde el exterior.

En el caso de “Esso”, el contribuyente ahora deberá pagar la tasa intimada (que más que nunca, debe ser considerada un impuesto) por el desarrollo de actividades ejercidas y por lo tanto de ingresos, obtenidos en otra jurisdicción.

En otros términos, si bien en “Laboratorios Raffo”, la CSJ había restringido la imposición extraterritorial en el “impuesto a la valija”, ahora la restituye parcialmente, convalidando la asignación de potestad tributaria a municipios para recaudar aún donde no existe local o establecimiento, ni por lo tanto la posibilidad de prestar (ni siquiera potencialmente) algún servicio que justifique la percepción de una tasa retributiva. Ello evidencia una posible contradicción entre ambas sentencias: un municipio extraño a la imposición, reviste tal característica, esté o no ubicado en la misma provincia.

3| Característica análoga

“Molinos” exhibe una característica análoga sobre el ejercicio soberano fuera de la jurisdicción: el anterior CDI con Chile suscripto bajo el Modelo CAN (curiosamente negociado con una inspiración claramente progresista) establecía una clara separación de fuentes y por lo tanto, si un país tenía derecho a impugnar la figura de la “doble no imposición” era Chile.

A partir de 2015 se aplica un nuevo CDI bajo el modelo OCDE, pero respecto de las situaciones verificadas en el marco del anterior tratado, Chile decidió respetar la exención originalmente concedida a sus “sociedades plataforma” mientras que Argentina decidió impugnarla. En las argumentaciones esgrimidas respecto de la aplicación retroactiva basada en una ley anterior, desde el país trasandino trascendió que se iba a reivindicar el CDI en defensa de las empresas chilenas, pero no correspondía ejercer ninguna acción fuera de su esfera jurisdiccional y la eventual aplicación de la legislación “antiabuso” del derecho correspondía a la justicia argentina.

Como se puede apreciar, ambas sentencias convalidan la jurisdicción extraterritorial de los fiscos actores. Lo demás es historia.