Salas maternales y guarderías para niños: un análisis sobre la reciente reglamentación

El dictado del Decreto 144/22 reglamentó los espacios a los que alude el artículo 179 de la Ley 20.744 que debe habilitar el empleador y es a partir del mismo que habrá que tenerse en cuenta tanto en las empresas involucradas como en las legislaciones provinciales.

Gentileza: UNSW

Mediante el Decreto 144/2022, el 23 de marzo de 2022 se reglamentó el artículo 179 de la Ley 20744, que expresa: “...En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”, tras el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “ Etcheverry, Juan Bautista y otros s/ amparo ley 16.986”.

1| Alcances del reglamento

La norma fijó en CIEN (100) el número mínimo de trabajadores del establecimiento principal pero optó por no mencionar las palabras “salas maternales o guarderías” (LCT), y sólo hace referencia a “espacios de cuidado”, lo que obliga a los gobiernos locales a adecuar su legislación en este aspecto. En Chubut , por ejemplo, la Ley Nº8 fija un mínimo de 35 trabajadores/as, en San Luis (Ley Nº 836) existe un régimen de sanciones propio, la Ley Nº 621 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece una cantidad máxima de niños por sala, en La Pampa (Ley Nº 2511) se obliga a su habilitación, en tanto en la Provincia de Buenos aires el Decreto 12.440/60 fija un piso de 150 empleados/as. Las distintas regulaciones siguen en otras jurisdicciones, como el Decreto Nº 1132/14 de Córdoba y la Ley Nº 9201 de Mendoza, entre otras. Por otra parte la norma establece que tales espacios deben proveerse durante toda la jornada de trabajo. No hacía falta mencionarlo, pues entendemos que su provisión y funcionamiento deben, naturalmente, ajustarse a la Ley 11.544, el Decreto 16.115/33, a los que hay que agregar los convenios colectivos de trabajo, la reglamentación municipal, las de higiene y seguridad, las sanitarias y las educativas.

Los sujetos, a quienes se destinan, son niños y niñas a cargo de los trabajadores o trabajadoras. No sólo de los padres, incluye a toda persona responsable de los mismos. Esta calidad debe demostrarse. Consideramos que puede utilizarse como medio fundamentalmente la partida de nacimiento, o el Documento Nacional de Identidad de los hijos, pero también la orden judicial, el testimonio de la adopción, la tutela , guarda, tenencia, o curatela, o bien la acreditación del vínculo por parte de quien esté a cargo(hermanos, abuelos, o tíos). La edad para obtener este derecho del niño o niña se fijó entre los 45 días y 3 años.

2| Espacios compartidos y reintegros

Como novedad el Decreto dispuso que se podrán implementar estos espacios de manera consorcial, es decir compartido entre varias empresas , pero lo sujeta a una condición, que los establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial, o a una distancia de DOS (2) kilómetros del lugar de prestación de tareas.

Como es de público conocimiento estos beneficios ya existen a favor de los trabajadores hace tiempo en numerosos convenios colectivos de trabajo ( Supervisores Telefónicos, Sanidad, Bancarios, petroleros, U.T.E.D.Y.C., estatales, otros), razón por la cual, al dictar la norma, se delegó en la negociación colectiva, la facultad de sustituir la obligación de brindar este espacio, por el pago de una suma de dinero, que estableció como no remunerativa, como reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidados de personas, con la consiguiente y necesaria obligación de documentar los mismos para su reintegro.

No había necesidad, pero el Decreto describe como gastos documentados, los que emanan de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, o bien los originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas de la citada Ley. Interpretamos que lo hace poniendo énfasis en la registración de la actividad, que se desarrolla con una alta informalidad laboral. Con idéntico fundamento, el Gobierno estableció un piso, por debajo de la cual, no se pueden pactar los reintegros. Por ello estableció, en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas, el número que resulta de calcular el 40 % del salario mensual de la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N ° 26.844, o bien el monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor.

3| Teletrabajo-excepción

El Decreto tiene una excepción. En el caso de trabajadores que efectúan teletrabajo (Ley 27.555) se puede reemplazar la obligación prescripta por una suma de dinero no remunerativa. Recordemos que se considera teletrabajo a la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios es efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación. Pero nada se dice en la norma respecto de los teletrabajadores que realizan, de manera intermitente, tareas presenciales. Al respecto, si bien habrá quienes apliquen el concepto establecido en relación a aquellos empleados que poseen Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, entendemos que no parece del todo justo y es necesaria alguna aclaración.

4| Implementación beneficios futuros

Finalmente se determinó un plazo de UN (1) año a efectos de que se realicen las adecuaciones y gestiones pertinentes para su cumplimiento, al cabo del cual, las inspecciones laborales podrán comenzar a infraccionar conforme la Ley N° 25.212, los gobiernos locales unificar criterios, a lo que agregamos que un registro de tales espacios no estaría de más.

En el plano internacional existieron dos posturas sobre el tema: financiamiento estatal o privado. El Gobierno optó por este último. Esta iniciativa, que ha sido bien recibida por los sindicatos, provocó rechazos empresarios esencialmente por sus costos. Su sanción, si bien lo fue producto de una sentencia de la Corte, tuvo por objeto la protección de los niños y niñas. No obstante, si ahondamos en su análisis, soslayando los problemas económicos, puede traer beneficios a las empresas, como promover la presencialidad y evitar el ausentismo. En definitiva si bien ha sido concebida, como surge de sus considerandos y su texto, con el fin de promover la igualdad entre padres y madres, está comprobado que esta iniciativa, genera un mayor acceso al mercado de trabajo de miles de mujeres, que hoy, por este motivo, se ven impedidas de hacerlo.

(*) Laboralista.