11 de mayo 2021 - 00:00

El reciente Aporte Solidario y Extraordinario como condición para que proceda el Repro II

El dictado de la resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) provocó una serie de interrogantes en cuanto a su legitimidad para neutralizar derecho de un sector de contribuyentes.

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El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social (MTESS) públicó el día 19/4/21 en el Boletín Oficial la Res. Nº 938/20, en la cual introduce modificaciones al Programa Repro II, medida establecida para paliar el impacto de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud, que si bien se hace referencia al Virus SARS-COV-2, la actualidad indica que está motivada por la Pandemia covid-19, y refiere a la ayuda por empleado a distintas actividades económicas afectadas.

Entre las modificaciones introducidas por esta resolución requiere a los empleadores presentar cierta información, el inciso e, del artículo 3 dice: “Declaración jurada mediante la cual el titular de la empresa solicitante manifiesta ser sujeto pasivo de la obligación de pago del aporte extraordinario previsto en el artículo 1º de la Ley 27.605 y ha cumplido con dicha obligación”.

Este inciso indica que quienes no cumplen con el ASE no acceden al beneficio dispuesto por el programa Repro II. Se está en presencia de una notoria restricción de derechos. Debe recordarse que no todos los contribuyentes cuentan con capacidad contributiva de pago o financiera, que no es igual a capacidad contributiva.

1| INTERROGANTES DE APLICACIÓN

La resolución 198/2021 está fundada en las facultades conferidas por la Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias y la Ley Nº 24.013 y sus modificatoria. La primera refiere a la competencia del MTESS. La segunda, llamada Ley de Empleo, tiene entre sus finalidades “… hacer operativo el derecho constitucional a trabajar…” (Artículo 1), propiciando la creación de empleos productivos. Por lo tanto, la literalidad de las dos normas no hace ninguna alusión a tributos. El motivo de esta nota, teniendo en cuenta las disposiciones citadas, lleva a preguntarse ¿Es posible vincular, a quienes estuvieran alcanzado por el ASE, con la negación al beneficio del Repro II? La repuesta indica establecer la naturaleza jurídica del ASE, aspecto discutido, donde, el Estado interpreta que es un aporte solidario extraordinario; mientras la doctrina, en general, opina que es un impuesto. En suma, se trata de una obligación legal constitucionalmente dudosa, solo cumple con la legalidad formal. La sustancialidad presenta rasgos no razonables, en ciertos casos la aplicación provoca excesos.

El segundo interrogante es ¿El Ministerio de Trabajo tiene facultad mediante una resolución para neutralizar el derecho a no plantear la inconstitucionalidad del ASE? Esta obligación implementada por el MTESS la instrumenta mediante una resolución. Desde esa norma inferior, se pretende hacer cumplir una obligación, que, al ser, cuanto menos cuestionable, porque la dudosa constitucionalidad, merita preguntarse ¿La legalidad indicada en el art.19 de la CN es de aplicación al caso? La contestación es clara, las obligaciones requieren de una ley, porque nadie “…será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” Esta resolución ministerial crea la obligación de pagar el ASE; acto, que se imponen mediante una norma de rango inferior a la ley, que siendo aquella una restricción a derechos, solo son posibles si proviene de una ley.

El concepto y alcance de ley está definido convencionalmente(1). La Corte IDH al interpretar el concepto de ley expresó “…no puede tener otro sentido que ser una norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo…” y agregó “… no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poder público…”. (2) Estos criterios emanados del Sistema Interamericano de Derechos Humanos son de aplicación al orden nacional.(3) La diferencia sustancial entre ley y reglamentos, es que en aquellas posibilita a las minorías expresar disconformidad o desacuerdo a las limitaciones; y aún, en caso de desoírse sus argumentos contrarios, la mayoría quedará en evidencia, y la ilegitimidad o la arbitrariedad teñirán la norma. La reserva de ley, derivación razonada e integrada del principio de legalidad, es una valla a la arbitrariedad, cuando media ejercicio arbitrario del poder. Otro aspecto que cabe considerar es la posibilidad de las delegaciones legislativas en el ejecutivo, las cuales solo son posible si están autorizadas por la Constitución(4). La doctrina ha sostenido que el requisito de la ley para establecer restricciones al ejercicio de derechos, permite evitar el accionar abusivo y/o arbitrario del Poder Ejecutivo o los órganos que lo componen.(5)

2| DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL

Este derecho, en la medida que el contribuyente pretendiera ejercerlo, deberá optar entre, percibir los beneficios y desistir de la revisión por inconstitucionalidad del ASE; o plantear o proseguir esta acción, y no acceder a los beneficios. Esta disyuntiva inhibitoria provoca en las personas el agravio a uno de los derechos más sensibles al ser humano, la petición de justicia. Estos requisitos instrumentados por normas reglamentarias inferiores son incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional. Hay una búsqueda no razonable de recaudación. Se trata de impedimentos a ejercer los derechos. Las restricciones requieren de ley, incluso siendo posible la delegación del Congreso al PEN, en el caso, no consta. Ergo, esta exigencia es inaplicable y cuestionable.

1) Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 30: “Las restricciones permitidas, el goce y ejercicio de derechos y libertades…no pueden ser aplicadas, sino conforme a leyes…”

2) La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC-6/86, Corte IDH, 09-05-1986, párrafos 26 y 27.

3) EKMEKDJIAN Miguel A vs. SOFOVICH Gerardo s Recurso de Hecho”, CSJN, 07-07- 1992, posterior a la reforma “GIROLDI, Horacio David y otro, s/ recurso de casación”, CSJN, 07-04-1995, Fallos t. 318, p. 514. Considerando 12, entre otros.

4) La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC-6/86, Corte IDH, 09-05-1986, Así estableció que, el requisito de ley en sentido formal, no se contradice con la posibilidad de delegaciones legislativas en la materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la Constitución, párrafo 36.

5) RODRIGUEZ, Gabriela, en Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada, coordinadores Christian STEINER y Patricia URIBE, p. 717, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Fundación Konrad Adenauer, México, 08-2014

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