Comienza ahora polémica por "inmunidad" de las reservas

En EE.UU. los Estados soberanos extranjeros son inmunes frente a los reclamos que puedan interponerse en los tribunales de ese país. Esta inmunidad, no obstante, no es absoluta sino meramente relativa ya que en ciertas circunstancias los Estados soberanos extranjeros sí pueden ser demandados, juzgados, condenados, embargados y ejecutados en los tribunales de EE.UU. En relación con el caso de la Argentina con las reservas internacionales, hay una cláusula en donde se las protegió ya que al momento de la emisión de los bonos -plena convertibilidad-se las usaba para respaldar a la base monetaria. Los bonos Global y eurobonos tienen esa cláusula. La discusión ahora es que como no hay más convertibilidad se va a plantear una discusión sobre si siguen sin poder ser embargadas.

•Larga historia

De todas formas, esta doctrina de la inmunidad soberana tiene una larga historia en EE.UU. La misma fue resuelta por primera vez en un caso de 1812. Bajo esta doctrina, se considera que los países soberanos están en un pie de igualdad entre ellos en el mundo de la justicia internacional y entonces ninguno de ellos podría resolver por encima del otro. Hasta la sanción de la Ley de Inmunidad Soberana en 1976, los tribunales recurrían al Departamento de Estado para determinar la inmunidad soberana conforme a la política exterior de EE.UU.

En razón de ello, desde 1952 el Departamento de Estado comenzó a relativizar el carácter absoluto de la inmunidad soberana. Desde ese año hasta la sanción de la Ley en 1976, el Departamento de Estado tenía responsabilidades de determinar los casos particulares bajo los cuales la inmunidad caía.

. Excepciones generales (aplicables a los contratos de préstamo).

«Un Estado extranjero no será inmune de la jurisdicción de los tribunales de Estados Unidos o de los estados ( provincias) en cualquier caso en que: 1º) un estado extranjero haya renunciado expresa o implícitamente a la misma; o 2º) a) cuando la acción está basada: en una actividad comercial desarrollada por el Estado extranjero en Estados Unidos; (b) en un acto ejecutado en Estados Unidos vinculado a una actividad comercial desarrollada por el Estado extranjero fuera de Estados Unidos; o (c) en un acto ejecutado fuera del territoriode Estados Unidos vinculadocon una actividad comercial desarrollada fuera del territorio norteamericano pero que tenga efectos directos en Estados Unidos».

. Inmunidad de embargo y ejecución de los activos de un Estado extranjero.

«La propiedad en los Estados Unidos de un Estado extranjero será inmune frente a embargos, incautaciones y ejecuciones, con excepción de las cláusulas 1610 y 1611 de este capítulo.

Concretamente destacan como excepción si el Estado extranjero ha dispensado su inmunidad o se refieren a los activos que son o fueron usados en relación con la actividad comercial que dio origen al reclamo entre otros aspectos.

Los bonos Global argentinos dicen textualmente: «La Argentina irrevocablemente dispensa y acuerda no alegar cualquier inmunidad a la que pueda tener derecho, incluyendo la inmunidad soberana y la inmunidad con respecto a los embargos anteriores a la sentencia, embargos posteriores a la sentencia y a la ejecución».

Por su parte, el programa de eurobonos argentinos dice lo siguiente:«En la medida en que la Argentina o cualquiera de sus ingresos, activos o propiedades estén protegidos por cualquier inmunidad frente a demandas legales, la jurisdicción de cualquier tribunal, compensación por parte de los acreedores, embargos preventivos, embargos luego de la sentencia, o cualquier otro proceso o reclamo judicial o legal; y en la medida en que dicha jurisdicción haya sido otorgada, la Argentina ha acordado no reclamar y ha dispensado irrevocablemente dicha inmunidad con el mayor alcance posible permitido por las leyes de dicha jurisdicción».

•Protección

En tanto, los flujos de los países vinculados con el FMI, el Banco Mundial, el BID y otros organismos internacionales se encuentran protegidos por una inmunidad amplia. Pero distinto es el caso de los pagos desde la Argentina hacia dichos organismos. Estos no estarían alcanzados por la protección y de estarlo, podrían caer bajo la renuncia amplia de la Argentina a la inmunidad. Nuevamente, habrá mucha discusión judicial sobre este punto.

En Europa, los tribunales tienden a ser más agresivos y podrán embargar aun las propiasreservas del Banco Central argentino, ya que en varios países, como Alemania, se considera que esta institución está separada del Estado y por lo tanto no tiene inmunidad.

En ambas jurisdicciones es muy posible que también se embarguen preventivamente hasta la resolución definitiva. En Gran Bretaña, la segunda jurisdicción en importancia para el caso argentino tomando el porcentaje de bonos emitidos conforme la jurisdicción aplicable, se utiliza un criterio de inmunidad soberana restringida bajo el cual un Estado soberano extranjero es inmune en relación con reclamos judiciales de terceros, salvo en ciertas excepciones.

Pero a diferencia de EE.UU, bajo las leyes de Gran Bretaña se establece expresamente que la toma de préstamos constituye una actividad comercial y por lo tanto no protegida por la inmunidad y, segundo, la inclusión en los contratos de financiamiento de la jurisdicción británica ( independientemente de si hay actividad real en o con efectos en Inglaterra), es causa suficiente para que dichos tribunales se consideren competentes en las eventuales controversias.

(*) Abogado. Autor del libro «El default y la reestructuración de la deuda».