El escrito de la Argentina desarrolla en otro pasaje importante el tema del conflicto entre los derechos de expresión y de libre circulación. Usa en respaldo del dominio del primero de ellos un fallo de la Corte de Luxemburgo (tribunal supremo de justicia de la Unión Europea) que exculpó a Austria en una demanda que le inició una empresa de transportes por consentir cortes de rutas. Lo dice en estos términos.
Si, en abstracto, nos preguntáramos por la relación entre la protesta y la libre circulación, nos enfrentaríamos a una pregunta fundamental: ¿puede, en virtud del principio de libertad de circulación, consagrado en los tratados de integración, limitarse el derecho de expresión y manifestación? O, por el contrario, ¿constituyen estos últimos derechos humanos fundamentales que tienen preeminencia sobre la libertad de circulación?
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Como ya hemos dicho, no cabe invocar legítimamente una restricción a un derecho humano protegido en desmedro de otro derecho que puede estar legalmente protegido pero que no reviste esa calidad de derecho humano. La libertad de expresión y manifestación y la libertad de circulación son derechos con entidades distintas, cuya valoración el orden jurídico vigente tanto de la Argentina como del Uruguay, en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos efectúa de forma diferente. En la República Argentina, particularmente, se les otorga rango constitucional a los primeros y rango superior a la ley al tratado que dispone la protección legal del segundo.
Esta distinta valoración no es patrimonio de la República Argentina y de su régimen jurídico sino que es compartida en los ámbitos en los que ambos grupos de derechos han logrado, al día de hoy, su mayor desarrollo, esto es, en la Unión Europea.
Así, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha indicado que «Procede señalar que el mantenimiento del pluralismo de la prensa puede constituir una exigencia imperativa que justifique una restricción a la libre circulación de mercancías. En efecto, este pluralismo contribuye a la salvaguardia de la libertad de expresión, tal como está protegida por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la cual figura entre los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario».
En lugar relevante figura la consideración a los derechos humanos como pauta para justificar una restricción legítima de los derechos consagrados por el tratado de integración: «Por otro lado procede señalar que, cuando un Estado miembro invoca exigencias imperativas para justificar una legislación que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación debe interpretarse también a la luz de los principios generales del derecho y especialmente de los derechos fundamentales. Entre estos derechos figura la libertad de expresión, consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales».
Entre los derechos legítimamente restringidos en virtud de la protección especial de la libertad de expresión y manifestación figura el de la libre circulación de mercaderías.
En particular, cabe hacer mención al caso «Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge vs. República de Austria», que fue dirimido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el 12 de junio de 2003.
En este caso, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge (en adelante, Schmidberger) reclama a la república de Austria por la autorización concedida tácitamente por la autoridad competente austríaca a una asociación con fines esencialmente medioambientales para organizar una concentración en la autopista de Brenner que tuvo como efecto el bloqueo total de la circulación por treinta horas.
El fundamento de la empresa fue que, siendo dicha autopista la única vía de tránsito que sus vehículos pueden podían utilizar entre Alemania e Italia, la no prohibición de la concentración y la falta de intervención de las autoridades austríacas para impedir el bloqueo de dicha ruta constituía un obstáculo a la libre circulación de mercaderías. Dicho obstáculo infringía, a criterio de los demandantes, el derecho comunitario y suponía la responsabilidad del Estado miembro.
La república de Austria argumentó, por su parte, que el obstáculo a la libre circulación que resulta de una manifestación estaba autorizado en la medida que no sea permanente y grave y que la apreciación de los intereses controvertidos debía inclinarse del lado de la libertad de expresión y de reunión, puesto que los derechos fundamentales son intangibles en una sociedad democrática.
El Tribunal dictaminó que «El hecho de no haber prohibido la autoridad competente de un Estado miembro una concentración en circunstancias como las del asunto principal no es incompatible con los artículos 30 y 34 del Tratadode la Comunidad Europea -relativos a la obligación de no imponer restricciones a la libre circulación-en relación con el artículo 5 -obligación de los Estados de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado y abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del mismo-».
En primer lugar, el Tribunal analizó el alcance del principio de libre circulación. Reconoció que la libre circulación de mercancías constituye uno de los principios fundamentales de la comunidad; que el artículo 30 del Tratado no prohíbe sólo las medidas que restringen el comercio sino también aquellas que surgen de la abstención de adoptar las medidas necesarias para hacer frente a obstáculos a la libre circulación de mercancías debidos a causas que no sean de origen estatal y que la obligación de impedir cualquier obstáculo causado por actos de particulares se impone sin que sea preciso distinguir si tales actos afectan los flujos de importación o exportación o el mero tránsito de mercancías.
En segundo lugar, analizó el objetivo perseguido por las autoridades austríacas en el momento de la decisión de autorizar tácitamente o no prohibir la concentración. Consideró que las mismas se basaron en consideraciones relacionadas con el respeto de los derechos fundamentales de los manifestantes en materia de libertad de expresión y de libertad de reunión, reconocidos y garantizados por los artículos 10 y 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) y por la Constitución austríaca; que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia y que la protección de los derechos fundamentales constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción de las obligaciones impuestas por el derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado, como la libre circulación de mercaderías.
Entendió, entonces, que procede considerar que la autoridad austríaca pudo estimar que una prohibición pura y simple de la concentración constituía una interferencia inaceptable en los derechos fundamentales de los manifestantes a reunirse y expresar pacíficamente su expresión en público y que, si bien es cierto que una actuación de este tipo genera normalmente algunos inconvenientes para las personas que no participan en ella, en particular en lo que respecta a la libertad de circulación, tales inconvenientes pueden, en principio, admitirse desde el momento en que la finalidad perseguida es esencialmente la manifestación pública y expresada legalmente de una opinión.
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