Novedades Fiscales

Gradual desaparición del instituto del "Solve et Repete"

Por primera vez se aceptó que pueda sustituirse el pago previo de la obligación tributaria por la constitución de un seguro de caución que asegure el cobro de las obligaciones tributarias.

El Solve et repete es una anacrónica institución procesal, aplicada en el derecho tributario, que consiste en exigirle al contribuyente que decide impugnar judicialmente una deuda determinada de oficio por la administración fiscal, que previamente pague la obligación que se le reclama (y en algunos casos, también los accesorios y sanciones) como condición de admisibilidad de su acción, convirtiendo al juicio contencioso de impugnación en un largo y tedioso proceso de repetición de tributos.

Si bien dicho instituto tiene como finalidad resguardar el erario público y evitar que el contribuyente se insolvente mientras se revisa en sede judicial la determinación tributaria del fisco, su aplicación importa un verdadero escollo para el acceso a la instancia judicial, ya que se presta a que el ente recaudador lo utilice como una carta que sólo sirva a la recaudación sin importar la legalidad de su acto.

1| Desaliento para el contribuyente

En efecto, la sola presencia de esta regla desalienta la judicialización de las determinaciones tributarias, ya que el contribuyente, ante la incertidumbre que conlleva un proceso judicial de repetición de muchos años de duración, las más de las veces termina desistiendo de esta opción para ingresar una deuda que entiende ilegítima en un plan de facilidades de pago que le exigirá allanarse a la pretensión del fisco.

De esta forma, la operatividad de esta regla, en lugar de servir a la justa aplicación de los tributos, coadyuva a perpetrar reclamos tributarios absurdos.

Creemos que se opone a toda razón jurídica que las normas rituales propicien el escenario perfecto para que puedan consumarse los peores abusos en la determinación y aplicación de los tributos, obstaculizando la posterior revisión judicial del acto que las contiene.

Como señalara hace ya tiempo el profesor Casás, los órganos encargados de la gestión tributaria, como todas las ramas de la Administración, no pueden encontrarse inmunes al contralor judicial llamado a decidir si sus actos y procedimientos se han conformado legítimamente a Derecho. Así se trata de prevenir que puedan consumarse despojos ilegales o inconstitucionales, al supeditarse la tutela, enderezada a evitar la iniquidad, al previo pago de las respectivas contribuciones.

Con todo, la jurisprudencia de la Corte Suprema convalidó la validez constitucional de esta regla, señalando que el requisito del previo pago no importa, por sí mismo, violación del art. 18 de la Ley Fundamental (cfr. CSJN, Fallos: 247:181).

No obstante ello, y como ya se anticipó, también ha remarcado que su existencia en los procesos contenciosos tributarios no obedece ni a un privilegio reconocido a favor del Estado ni a la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria atribuida a los actos administrativos, sino que simplemente propende a evitar que el cobro de los tributos se vea frustrado ante la eventual insolvencia o maniobra del deudor para desapoderarse de sus bienes durante el trámite del proceso de impugnación del acto determinativo.(1)

Va de suyo que tal finalidad también se consigue si se exige al contribuyente que litiga el otorgamiento de las garantías suficientes para responder por el cumplimiento de la obligación si acaso resulta que la misma en un futuro se confirma, de modo que en dicho supuesto el cobro del crédito se encontrará asegurado, aventándose de esta forma las especulaciones de aquellos litigantes que solamente buscan sortear el pago del tributo debido.

Dicho esto, podemos mencionar ahora el estado de este tema en la provincia de Buenos Aires. Aquí, y lo mismo que en casi todas las jurisdicciones, el Código Procesal Contencioso Administrativo consagra este recaudo procesal, al establecer como requisito de admisibilidad de la acción judicial el pago de las obligaciones tributarias que son objeto de impugnación.

Al respecto, interesa mencionar que la justicia provincial históricamente ha sido muy estricta a la hora de controlar y exigir el cumplimiento del antedicho recaudo, rechazando in limine y casi sin excepciones (salvo cuando se demostraba la imposibilidad real de hacer frente al pago de la deuda intimada) las acciones que no daban satisfacción a la misma.

Afortunadamente, en fecha reciente en el caso “Carraro” la Cámara Contencioso Administrativo de La Plata, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema, por primera vez aceptó que pueda sustituirse el pago previo de la obligación tributaria por la constitución de un seguro de caución que asegure el cobro de las obligaciones tributarias -como dijimos, la verdadera razón de ser de este requisito- para el supuesto de que las mismas sean posteriormente confirmadas.

En tal sentido, la citada cámara puntualizó que “la garantía de la tutela judicial efectiva en el marco de un Estado de Derecho exige una mayor rigurosidad en la posibilidad del control judicial sobre las acciones de la Administración, lo cual debe traducirse en la eliminación de los obstáculos en el acceso a la instancia que facilite el ejercicio de derechos por parte de los administrados ante posibles desviaciones en el ejercicio de prerrogativas administrativas, permitiendo equilibrar e igualar las armas.”

A lo que agregó que “el seguro de caución ofrecido aparece como un medio razonable para garantir el solve et repete, sin necesidad de oblar el mismo previo a una decisión de mérito de un tercero imparcial. De esa manera, este mecanismo permite restituir el equilibrio que debe primar y existir entre prerrogativas públicas y derechos para discutir en justicia, sin menoscabo sustantivo de los fines involucrados en la percepción…”

2| Un nuevo horizonte

Cabe destacar que, en vistas de este nuevo escenario, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 2 de La Plata, en el expediente N° 62353, también admitió formalmente la demanda contenciosa promovida por un agente de percepción que impugnó una deuda tributaria determinada por ARBA, aceptando el seguro de caución ofrecido en sustitución del pago previo.

De esta manera, se va consolidando este nuevo y buen criterio, que fortalece los cimientos de nuestro estado de derecho, pues facilita la posibilidad de obtener la revisión judicial de los actos de contenido tributario de las administraciones fiscales, no solamente a nivel provincial, sino también, y fundamentalmente, del nivel municipal. Y en particular, los actos de determinación de tributos, ya que a diferencia de lo que sucede con los impuestos provinciales, no existe un tribunal fiscal que revise sus decisiones sin tener la exigencia de cumplir con el pago previo de las obligaciones.

(*)Dpto. de Derecho Tributario del Lisicki, Litvin & Asociados

(1) Fallos: 331: 2480, autos “Orígenes AFJP S.A. c/Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva”. En igual sentido, CSJN, “Cooperativa de Trabajo Manuel Belgrano Ltda. c/Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva”, sentencia del 16.12.2008.

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