Los socios extranjeros de Aguas Argentinas (AASA) que podían ampararse en los Tratados de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (TBI) demandaron en 2003 a la República Argentina ante el CIADI. La cuestión de fondo, al igual que la mayoría de los reclamos que el país enfrenta en esa instancia arbitral, tiene relación directa con el modo en que la emergencia económica impactó en aquellos inversores.
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La particularidad del caso de AASA es que el Estado nacional le imputa a la concesionaria graves y numerosos incumplimientos culpables de sus obligaciones, y con ello la afectación indebida en la calidad de la prestación del servicio a su cargo. En 1999 se modificó el contrato de concesión, adecuándolo a la letra de los TBI. Así, se estableció que -entre otras- las cuestiones relativas a la rescisión del contrato serían dirimidas en el CIADI, si el inversor extranjero optara por esa vía. Pero se dejó intacta una hipótesis específica: si el Estado rechazara el pedido de rescisión por culpa del concedente, AASA debería promover demanda judicial que avale esa pretensión.
En julio de 2005 la empresa inició el proceso rescisorio ante el Estado nacional, pero éste rechazó sistemáticamente tal solicitud, entendiendo que no había incurrido en las causales de incumplimiento que la empresa le imputaba. La medida de la fortaleza de la tesis que sostiene la concesionaria puede colegirse a partir de las impugnaciones que la decisión asamblearia de la empresa enfrenta en los tribunales domésticos, desde que la Inspección General de Justicia, e incluso uno de sus propios socios, demandaron la nulidad de aquella decisión societaria.
Más de siete meses fueron necesarios para que en el terreno del debate de argumentos con AASA, el Ministerio de Planificación pudiera imponer el criterio que, a más de ser el que dócilmente se desprende del contrato, es el que más beneficia al país: para que sea válida la rescisión del contrato por culpa del concedente, así debe ser declarado por la Justicia argentina. Esto quedó inexorablemente plasmado en la demanda que AASA promovió recientemente contra el Estado nacional, solicitando la declaración judicial de la rescisión por culpa del concedente.
Esa es la vía que más beneficia al país, puesto que se sustrae de la competencia de un sistema arbitral internacional que no ha exhibido comprensión acabada de las causas y efectos de la debacle que sufrió la Argentina, un asunto de notable trascendencia económica: la ubicación de la culpa (en el concedente, en el concesionario, en terceros, en algunos o en todos ellos) determinará la magnitud del daño por resarcir, así como su beneficiario.
Es inocultable el impacto que la causa judicial argentina tendrá en el reclamo que los inversores extranjeros aún sostienen en el CIADI. Aunque es AASA quien demanda en el país, mientras que en el CIADI lo hacen los propios socios, una eventual contradicción entre la sentencia y el laudo apuntados (manifestada, por ejemplo, en la ubicación de la culpa en virtud de la cual se declare la rescisión) violentaría elementales pautas de lógica que, en su caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberá resolver.
• Jurisprudencia
A tal fin, habrá que tener presente, por un lado, que los mismos socios que reclaman en el CIADI han sido quienes conformaron la voluntad social para que AASA demande judicialmente al Estado; y por el otro, la más reciente jurisprudencia de la Corte en la materia («Cartellone», 2004), que priorizando la vigencia del orden público argentino procedió a revisar un laudo arbitral. Esa jurisprudencia está en línea con la doctrina judicial que el año pasado se consagró para el arbitraje de Yacyretá, donde también se impuso la jurisdicción nacional por sobre la arbitral (Cámara de Comercio Internacional), acrecentando por ello las chances reales de que el Estado obtenga un laudo justo.
Por fin, al margen del desarrollo y resultado de los procesos judicial y arbitral, y la eventualidad de una salida consensuada del servicio, este avance jurisdiccional nacional sobre el arbitral internacional (con la mayor gravitación -que ello implica- de los intereses que protege nuestra Constitución) es una muestra de cómo los inversores extranjeros reconocen el fortalecimiento de la capacidad política y jurídica del Estado argentino para definir soberanamente la asignación de derechos y obligaciones dentro de su territorio.
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