Lo que debe hacerse para dar confianza

Entre 1989 y 1999 la Argentina recibió cerca de 130 mil millones de dólares estadounidenses de inversión extranjera directa y llegó a tener en 1997 un índice de crecimiento económico anual de 8,6%, cifra récord a nivel mundial. Los seis principales inversores extranjeros en la Argentina fueron España, Estados Unidos, Francia, Canadá, Italia y Chile.

Además de las condiciones propicias para la inversión que ofrecía el país, una circunstancia relevante en este aumento de inversiones fue la suscripción por parte de la Argentina de más de 50 acuerdos de promoción y protección de inversiones. Estos acuerdos, conforme se indica en sus respectivos preámbulos, están dirigidos esencialmente a «crear condiciones favorables para una mayor cooperación entre los dos países para la realización de inversiones por inversores de una parte contratante en el territorio de la otra» y «para mantener un clima satisfactorio para las inversiones dentro del respeto a las leyes del país receptor».

En todos los acuerdos suscriptos por la Argentina, asimismo, se incluyó una cláusula mediante la cual los inversores extranjeros de países signatarios tienen el derecho de acudir al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de Controversias Relativas a Inversiones (CIADI), en caso de existir una controversia jurídica relacionada con su inversión en la Argentina.

La inclusión de este foro neutral para la resolución de disputas relacionadas con cuestiones de derecho (y no de hecho) fue clave para garantizar a los inversores extranjeros una mayor seguridad jurídica y protección asociada con procesos más rápidos y eficientes que permiten a los inversores participar en la designación de los árbitros, elegir el idioma del proceso, etc.

La jurisdicción del CIADI, limitada a cuestiones de naturaleza jurídica relacionadas con inversiones, requiere el consentimiento de las partes, el cual, conforme el Convenio del CIADI, debe ser otorgado por escrito. El modo de prestar el consentimiento, sin embargo, dista del tradicional, el de presentación escrita, en el cual las partes se someten a esta jurisdicción.

Por el contrario, todas las solicitudes de conciliación o arbitraje ante el CIADI se fundan en la inclusión de esta opción en leyes internas de promoción de inversiones, en acuerdos de promoción y protección de inversiones o en convenios multilaterales tales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte. En el caso de la Argentina, por ejemplo, la totalidad de los reclamos de inversores extranjeros se basan en los acuerdos de promoción y protección de inversiones. El CIADI ofrece dos tipos de procedimientos para la resolución de conflictos, el de conciliación y el de arbitraje. Dado que la mayoría de los procedimientos ante el CIADI son de arbitraje, a continuación sintetizaremos algunas de sus características básicas.

El proceso de arbitraje comienza con la Solicitud de Arbitraje, conforme el artículo 36 del Convenio del CIADI, la cual puede ser presentada por cualquier Estado contratante al Convenio del CIADI o por un inversor nacional de un Estado contratante. Seguido a la presentación de la solicitud, se constituye el tribunal arbitral, el cual puede estar conformado por una o más personas según lo acuerden las partes.

En caso de que no haya acuerdo entre las partes, el tribunal se conforma por tres árbitros, uno elegido por cada parte y un tercero designado de común acuerdo. Si las partes no llegaran a un acuerdo para la conformación del tribunal, el secretario general del CIADI tiene la facultad de designar el o los árbitros pendientes de designación. Una vez establecido el tribunal arbitral, se toman algunas medidas preliminares relacionadas con aspectos operativos del proceso, tales como la elección del idioma, el lugar de celebración de las audiencias, la cantidad de presentaciones que hará cada una de las partes y el modo en que se cubrirán las costas.

El proceso de arbitraje prevé actuaciones escritas (la demanda y su contestación, y usualmente dos presentaciones adicionales, una por cada parte, que sirven para definir el objeto de la contienda) y actuaciones orales, durante las cuales las partes pueden interrogar recíprocamente, a sus apoderados, consejeros y abogados.

• Laudo imposible

En cuanto a la prueba, el tribunal admite todo aquello que sea útil para resolver el conflicto. Se incluyen las pruebas documental, testimonial y pericial. Cerrada la etapa probatoria, el tribunal dicta su laudo dentro de los 120 días de cerradas las actuaciones. El laudo que se dicte será, conforme el artículo 53 del Convenio del CIADI, de carácter obligatorio e inapelable. En efecto, el laudo no es revisable por parte de tribunales nacionales y sólo admite tres recursos, a saber:

(I) de aclaración (para el caso que surgiera una diferencia entre las partes respecto de su alcance o contenido; también se suele plantear para la corrección de errores aritméticos o contradicciones en el laudo);

(II) de revisión (basado en el descubrimiento de un hecho que, de haberse conocido al momento del dictado del laudo, pudiera haber influido decisivamente en su resultado); y

(III) de anulación (permitido solamente en 6 supuestos taxativamente enumerados, entre ellos: en caso que el tribunal se hubiere constituido incorrectamente, se hubiera extralimitado en sus facultades, o cuando hubiere existido corrupción de alguno de sus miembros). Si como consecuencia de este último recurso se anulare todo o parte de un laudo, cada parte podrá requerir que se someta la contienda a un nuevo tribunal.

Una vez firme el laudo, todo Estado parte del Convenio del CIADI debe reconocer su carácter obligatorio y ejecutar dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal en dicho Estado. Las leyes que regulan la ejecución del laudo son aquellas vigentes en el país donde el mismo pretenda ejecutarse.

Finalmente, conforme el artículo 42 del Convenio, cabe agregar que las partes tienen derecho a acordar el derecho de fondo aplicable. A falta de acuerdo, se aplicarán las leyes del Estado en que se hubiere realizado la inversión en cuestión.

Quienes demandan al gobierno argentino a través del CIADI sostienen, en líneas generales, que no se ha dado trato justo y equitativo a sus inversiones, que se violaron compromisos asumidos en los acuerdos de promoción y protección de inversiones dirigidos a garantizar protección y seguridad a las inversiones, y que, en ciertos casos, se dictaron medidas de gobierno (tales como la pesificación y el congelamiento de tarifas de empresas prestadoras de servicios públicos), que fueron equivalentes a expropiaciones sin justa compensación previa.

El gobierno argentino, que ya ha comenzado a defenderse, sostiene, entre otras cosas, que si bien los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes nacionales, no la tienen respecto de la Constitución nacional. La posición argentina, entonces, es que la Justicia nacional debería estar facultada para revisar los laudos del CIADI, pues sólo de ese modo se puede garantizar el control de legalidad contemplado en la Carta Magna argentina.

Además de los argumentos en contra de la jurisdicción exclusiva del CIADI, y de la imposibilidad de apelar sus decisiones, la posición argentina se concentra en la defensa del «estado de emergencia» como causal eximente de responsabilidad. Este eximente justificaría, según el gobierno argentino, medidas drásticas tales como la pesificación.

La Argentina es el país con récord en cantidad de procesos de arbitraje iniciados en su contra ante el CIADI. De 65 procesos pendientes ante dicho organismo, 24 son contra el gobierno argentino por un total aproximado de 16 mil millones de dólares estadounidenses.

Es comprensible que el carácter obligatorio e inapelable de los laudos del CIADI preocupe a las autoridades argentinas, dado que una vez dictados y agotados los recursos reconocidos en el Convenio del CIADI, los mismos podrían ser ejecutados en tribunales nacionales. No obstante, reunir esfuerzos para fortalecer los acuerdos de promoción y protección de inversiones, y en especial las cláusulas en materia de arbitraje comercial internacional, servirá, sin duda, como un elemento más para devolver a los inversores extranjeros la confianza y seguridad jurídica que necesitan para reinvertir en el país.

(*) Ezequiel A. Camerini es abogado estadounidense, socio titular de Fox Horan & Camerini LLP, Nueva York, Estados Unidos; Raúl Fratantoni es abogado argentino, asociado extranjero de la misma firma.