Reforma laboral: "Muchos aspectos de la nueva ley van a disparar la litigiosidad"

El especialista en Derecho conversó con Ámbito sobre la Ley de Modernización Laboral. “Si despedir porque la indemnización la paga el “FAL”, en los hechos, no cuesta nada, la desprotección es total”, afirmó.

Diego Tosca, especialista en Derecho dialogó con Ámbito. 

Como “inadmisible y de muy dudosa constitucionalidad” consideró el abogado Diego Tosca la creación del Fondo de Asistencia Laboral (FAL) establecido por la Ley de Modernización Laboral.

Recordó que parte de la indemnización por despido que hasta ahora debían pagar las empresas “de su bolsillo” se pagará con fondos que estaban destinados al pago de jubilaciones, decisión que “no luce sólo inconstitucional, sino decididamente inmoral o contrario al sentido ético general”.

Tosca es especialista en Derecho del Trabajo y DDHH (Univ. Castilla - La Mancha), es docente de grado y posgrado en la (UBA) y fue secretario de la Justicia Nacional del Trabajo

En un reportaje concedido a Ámbito, consideró que “el trabajador despedido cobrará menos que aquello a lo que le asistía derecho antes de la reforma, y el empleador que despide, pagará de su bolsillo, menos aún”. Anticipó que “muchos aspectos de la nueva ley van a disparar la litigiosidad”.

Periodista: ¿Cuáles son las principales modificaciones que la ley de modernización laboral introduce en materia de despidos?

Diego Tosca: La ley recientemente sancionada por el Congreso de la Nación impacta sensiblemente en lo referente a la extinción del contrato de trabajo, y lo hace en un doble orden. Fijando pautas que afectan el importe indemnizatorio que tiene derecho a percibir la persona despedida, por un lado; y creando un denominado “Fondo de Asistencia Laboral” que va a reducir, más aún, los montos que los empleadores que despiden deberán pagar de su genuino peculio. Es decir, el que cobra –el trabajador despedido- cobrará menos que aquello a lo que le asistía derecho antes de la “reforma”, y el obligado al pago, el empleador que despide, pagará de su bolsillo, menos aún, que el nuevo importe que surge de la ley, ya reducido con relación a lo anterior.

P.: ¿Podría indicarnos cómo impacta en cada aspecto, respecto del cobro y con relación al pago?

D.T.: En primer lugar, debe tenerse en cuenta algo que no ha sido materia de mayores comentarios en estas semanas previas a la sanción de la nueva ley. Se elimina, en la reforma, la obligación de preaviso cuando la relación se encuentra en período de prueba. A partir de la “ley Bases”, de julio del 2024, el período de prueba general es de seis meses. En nuestra realidad, de alta rotación y volatibilidad del empleo, muchas personas, particularmente en los trabajos menos calificados, son ocupadas durante lapsos escasos, despedidos en período de prueba. Hasta ahora, en esa situación debía preavisarse la extinción con 15 días de antelación o -lo que en la práctica siempre sucedía- abonar una indemnización sustitutiva por falta de preaviso equivalente a medio mes de sueldo. Ese modesto resarcimiento, importante para la persona que pierde el empleo en el marco descripto -que son muchas- se elimina. Ya en materia de indemnización por antigüedad, que en general podemos simplificar como un mes de sueldo por año de antigüedad (o fracción mayor de tres meses) se limitan los conceptos que integran ese salario base de cálculo, y, por lo tanto, proporcionalmente, se reduce la indemnización. Hasta ahora, dentro del concepto de “mejor remuneración mensual normal y habitual” muchos entendíamos que determinadas prestaciones de cobro no mensual, como bonos, o como el sueldo anual complementario (aguinaldo) conforme la interpretación en algunas jurisdicciones, integraban dicha base de cálculo. La nueva ley las excluye. Adicionalmente, respecto de los salarios variables, como ser horas extras, premios, comisiones, se tomará el promedio de los últimos seis meses o del último año, ya no el mejor importe percibido en el año. Obviamente ello reduce también el monto definitivo de la indemnización por antigüedad. Adicionalmente, en el caso de pymes, se podrá autorizar judicialmente que la indemnización se pague en 12 cuotas.

Inadmisible

P.: ¿Y respecto a quién paga, en qué consiste el denominado “FAL – Fondo de Asistencia Laboral”?

D.T.: Se trata de fondos especiales que se conformarán para “coadyuvar” el pago de la indemnización por despido. El punto crítico es de dónde provienen esos fondos. Se fondeará con una parte del importe que hasta ahora los empleadores debían integrar, como “contribución patronal” al sistema de seguridad social. Es decir, por extravagante, injusto, inmoral me atrevo a decir, que parezca, parte de la indemnización por despido que hasta ahora debían pagar las empresas “de su bolsillo” se pagará con fondos que estaban destinados al pago de jubilaciones. Inadmisible, y de muy dudosa constitucionalidad, ya que se limita la protección frente al despido arbitrario que garantiza el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en tanto, cuando esos fondos crezcan paulatinamente, se van a presentar probablemente situaciones en que el costo del despido para determinado empleador, en cierto caso, puede ser nulo, cero. Siendo así, ningún obstáculo lo persuadirá para evitar el despido, escenario en el cual el trabajador queda notablemente desprotegido, dado que el mandato constitucional no significa sólo que cobre un resarcimiento cuando es despedido sin causa, sino, antes que nada, en que se fijen reglas que tiendan a evitar o al menos desalentar el despido. Como se sabe, “la víscera más sensible es el bolsillo”. Si despedir, en los hechos, porque la indemnización la paga el “FAL”, no cuesta nada, la desprotección es total y, por lo tanto, el sistema es inconstitucional.

P.: ¿El aporte por indemnización rige para todos los empleados, aunque tengan antigüedad en su empleo? ¿La ley puede ser retroactiva?

D.T.: Si, rige no sólo para los nuevos empleos, sino también para las relaciones vigentes. Y eso en rigor no significa una aplicación retroactiva de la ley. Cuando el despido ocurre ya vigente la nueva ley, es correcto aplicar ésta a ese despido. Ahora bien, durante los primeros tiempos, años diría, gran parte de la indemnización va a seguir pagándola de “su bolsillo” el empleador casi en su integridad, pues el “FAL” no resultará suficiente para sufragar el pago de una indemnización completa. Pero, como adelanté, con el paso de los años, a medida que esos fondos vayan creciendo, podrán cubrir en mayor medida las indemnizaciones.

P.: ¿Si una empresa hoy quisiera despedir a parte de su personal cuánto pagaría con la nueva ley y cuánto con la anterior?

D.T.: Depende de la casuística, no es posible fijar una regla general. En una organización empresaria en la que habitualmente se pagan horas extras -las que también mermarán, o desaparecerán con el llamado “banco de horas”, comisiones o premios, la reducción puede ser significativa.

Litigios

P.: ¿Esto no puede dar lugar a litigios? Y en caso de que así fuera, ¿qué límites le impone la nueva ley a la Justicia y a los abogados laboralistas?

D.T.: Efectivamente, esto y muchos aspectos de la nueva ley van a disparar la litigiosidad. El hecho, que hasta ahora no nombramos y que se relaciona también con la cuantía de la indemnización, de no reconocer el carácter salarial de determinadas prestaciones que conforme normas internacionales que tienen supremacía sobre el derecho interno deben ser calificadas como remuneración (como sucede con el pago de sumas de dinero para alimentación, con los pagos de planes de medicina prepaga o con distribución de utilidades o ganancias) bien puede ser judicializado. Del mismo modo, se establece en la nueva ley una inadmisible prohibición para reclamar daños y perjuicios en todos los casos en que se acciona por la percepción de las prestaciones reconocidas en la ley laboral. Esto lo que busca es imposibilitar el reclamo y reconocimiento de daños derivados de la falta o defectuosa registración laboral. Las personas que trabajan total o parcialmente sin registración, lo que se conoce como “trabajo en negro”, sufren evidentes daños por esa situación -no cuentan con obra social, ni con ART, no acceden al seguro por desempleo en caso de despido, ven impedido el crédito bancario, padecen una notable afectación en su futuro haber previsional-. La pretensión de la nueva ley de que ese daño no pueda ser objeto de reclamo por supuesto va a producir litigiosidad. Ningún daño puede, por exigencia constitucional, ser eximido de reparación. Y lo debe reparar quien lo causa, el empleador que no registra como corresponde.

P.: ¿Cuánto puede acumular el FAL?

D.T.: Se estima que el monto anual que se acumulará en los fondos alcanzará entre 3.500 y 4.500 millones de dólares. Una suma muy importante por cierto que, cabe insistir, se detrae de dinero destinado al pago de jubilaciones.

P.: ¿Puede explicar su funcionamiento?, ¿dónde podrán depositar las empresas estos montos?

D.T.: El funcionamiento del fondo está sujeto a reglamentación. En general puede ya decirse que se trata de fondos individuales respecto de cada empleador, que será administrado por entidades habilitadas al efecto. El pago lo efectuarán los empleadores a través de ARCA.

P.: ¿Se unificarán en una sola cuenta?

D.T.: No, cada empleador tiene una cuenta separada y de afectación específica.

P.: ¿Cómo se evitará el riesgo de que el Estado no se vea tentado a tomar ese dinero contra un bono?

D.T.: No sólo no se advierten obstáculos a ese riesgo, sino que se trata, como lo reconocen quienes comentan las “bonanzas” del fondo, justamente, de dinero destinado a conformar un mercado de capitales, en el cual es posible que intervenga el Estado tomando deuda, a través de un bono.

Desequilibrio

P.; ¿En cuánto se estima se desfinanciará la ANSES?

D.T.: Se estima que reducirá los fondos de la seguridad social en al menos u$s2.600 millones anuales, lo que equivale al 0,37 % del PBI. Para tomar cabal conciencia de la gravedad de la situación, piénsese que la Oficina de Presupuesto del Congreso calculó que el importe necesario para solventar el aumento del bono a jubilados de $70.000 mensual a $110.000 es equivalente al 0,38 % del PBI (casi los mismo que se destinará al FAL), aumento que el Congreso aprobó, y que el Presidente vetó bajo el argumento de que produciría un desequilibrio fiscal.

P.: ¿La ley prevé cómo se cubrirá este desfinanciamiento?

D.T.: No lo prevé. Es decir, ese desfinanciamiento lo pagarán los jubilados, con jubilaciones y pensiones aún más misérrimas que las que ya perciben la inmensa mayoría de los beneficiarios.

P.: ¿Y esta situación no podría dar lugar a nuevos juicios de jubilados?

D.T.: Probablemente sí, al alejarse aún más las prestaciones jubilatorias del carácter integral y móvil que la Constitución Nacional ordena.

P.: ¿El dinero que la empresa depositará en el FAL estará a nombre de la empresa o el trabajador?

D.T.: A nombre de la empresa. Sólo será destinado eventualmente al trabajador, en la medida que corresponda para pagar su indemnización, en caso de despido.

P.: Dado que habrá un administrador que cobrará un 1% por administrar dichos fondos ¿quién será la autoridad de control en el manejo de dichos fondos?

D.T.: La Comisión Nacional de Valores.

Inmoral

P.: ¿El FAL, contribuirá al pago de todo tipo de despidos?

D.T.: Así es, y este es uno de los aspectos más criticables del nuevo sistema. Podría tal vez resultar aceptable para acompañar al empleador, y asegurar el cobro de todo o parte de la indemnización por el trabajador, en caso de despidos por fuerza mayor, falta o disminución notable del nivel de actividad, por razones económicas en general (aunque nunca con dinero del sistema jubilatorio). Pero no se encuentra razón alguna para que, con fondos de la seguridad social, se reemplace el pago de la indemnización que hasta ahora debía asumir el empleador frente al despido sin ninguna causa, opción posible y frecuentemente utilizada en nuestro sistema de relaciones laborales. O peor aún, para sufragar una indemnización que deba cobrar un trabajador que debió considerarse en situación de despido indirecto por un incumplimiento grave del empleador, como ser ante la falta de pago de salarios, o ante el incumplimiento de deberes básicos de seguridad en el trabajo o modificación sustancial, y por lo tanto ilegítima, de las condiciones de trabajo, por caso. En estos últimos supuestos, el hecho de que la indemnización debida por el empleador se solvente con “FAL”, conformado con los importes referenciados, ya no luce sólo inconstitucional, sino decididamente inmoral o contrario al sentido ético general.