Hay ya entredichos en cuanto a la magnitud de las comisiones que se pagan a las entidades designadas para realizar el megacanje auspiciado por el presidente de la Nación, su ministro y vice de Economía en relación con los títulos de deuda emitidos por el Estado nacional para postergar los apremios de pagos. Sin embargo, la cuestión seria que choca en principio con el sentido común parece estar en las comisiones que deben pagar los bancos estatales a esos entes privados por canjear títulos que son también estatales.
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Sostiene el constitucionalista Pedro Sagües que no hay respuesta única en el mundo para establecer si el Estado debe ser o no empresario ya que depende de situaciones de apremios que tienen que ver con el bien común en una sociedad determinada. Pero claro está que no es aconsejable que el Estado asuma actividades económicas porque sí.
De allí que el interés público -correlato del bienestar general declarado en el preámbulo constitucional-es la génesis de toda actividad estatal sea o no empresarial respecto de su actitud para con la comunidad aun cuando en los hechos dista ello de materializarse muchas veces.
De todo esto surge que al funcionario público cabe demandarle mayor cuidado en las operaciones que realiza el propio Estado con entes oficiales insertados en la economía general como los bancos, considerando que ese Estado cuenta con un aparato informativo y técnico para prevenir y afrontar tales eventos.
Así, el Banco Central comandado por Roque Maccarone, por ley, debe conocer de los títulos públicos en poder de las entidades nacionales o provinciales y, por ende, con esa información, suena de toda lógica que quienes deciden contratar a firmas privadas para el megacanje, deben advertir que no corresponde cobrar comisiones en las operaciones de esos títulos públicos con aquellos bancos públicos dado justamente el interés público inserto en tal operación.
Pero una cosa es la no judiciable decisión política de realizar un megacanje de títulos y con quien llevarlo a cabo, y otra un aspecto de ese acontecer como es el irrazonable apartamiento de dineros públicos hacia entidades privadas, que, entendido como el quebrantamiento de la esfera de custodia donde se encontraban, con pleno conocimiento y de la relación que tenía con ellos, más la voluntad de ejecutarlo, está previsto como delito de malversación de caudales públicos en el Capítulo VII del Código Penal Argentino (ver. J.A. 1986-II, pág. 107).
Señala el maestro Sebastián Soler que ese delito «se constituye con el abuso de función pública con el cual además de haberse lesionado los intereses del fisco, se han lesionado los de la administración en general», y viejos fallos ha dicho por ejemplo «que el gobernador de una provincia, el ministro de Hacienda, el ministro de Gobierno, etc., tienen confiado en razón de sus cargos, la administración, percepción y custodia de los fondos públicos y cometen malversación de caudales públicos si distraen en beneficio de un tercero, sumas de dinero que integraban el patrimonio del Estado» (ver Rubianes, Código Penal -su interpretación jurisprudencial-, pág. 1.314 y subs.).
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