Concesiones: no alcanza discutir sólo tarifas

La crisis económica ha impactado severamente en las concesiones del Estado. De ello se deriva necesariamente su renegociación, en cuya necesidad coinciden todas las opiniones. Sin embargo, tanto las del sector público como las del sector privado han reducido la renegociación de las concesiones a una renegociación de tarifas, lo cual constituye un error, que puede ser grave para los usuarios, para el Estado y para los concesionarios(1).

• El contrato de concesión

Hay contrato de concesión cuando un sujeto privado cumple un servicio público, realizando inversiones públicas a su costa y percibiendo una compensación, generalmente a través de una tarifa que abonan los usuarios del servicio. Las inversiones realizadas, al término de la concesión pasan a formar parte del patrimonio del Estado. Los elementos fundamentales del contrato de concesión son:

- una inversión en infra-estructura, que debe ser financiada por el concesionario;

- un servicio que se presta a los usuarios en forma pública y universal, mediante la infraestructura desarrollada;

- una tarifa que se percibe de cada usuario;

- un plazo durante el cual está vigente la concesión y al cabo del cual la inversión pasa a ser propiedad del sector público.

• Objetivos del contrato de concesión

Los objetivos del contrato de concesión son diferentes según el sujeto. Al Estado le interesa:

 - que se ejecute la inversión en infraestructura;

- que se preste el servicio;

 - que la tarifa sea equivalente al valor del servicio;

 Al usuario le interesa:

- que se preste el servicio;

 - que las tarifas sean equivalentes al valor del servicio;

Al concesionario le interesa:

- mantener el valor del contrato a moneda constante, más allá de los cambios macroeconómicos;

- que las políticas de «flotación de tarifas» que coyunturalmente se adopten no afecten ese valor de contrato a moneda constante;

- contar con un instrumento contractual que proporcione absoluta seguridad jurídica y le permita desenvolverse con los bancos y en el mercado de capitales.

• El contrato como factor de seguridad y previsibilidad. Rol de los bancos y del mercado de capitales

En una primera etapa, las inversiones en infraestructura que implica un contrato de concesión son financiadas por bancos o instituciones financieras. Pero normalmente el destino razonable de toda concesión es el de poder realizar su contrato en el mercado de capitales. Esto conduce directamente a la «democratización del capital»: la sociedad se convierte en la verdadera dueña de los servicios públicos. Tanto los bancos como el mercado de capitales requieren el respeto absoluto a dos principios que son pilares del contrato de concesión: un valor lo más constante posible para la ecuación económico-financiera de la concesión, y la seguridad jurídica en el horizonte de tiempo que dura la concesión. Sin la confianza en que estos dos pilares serán respetados por el concedente de manera cabal, no habrá crédito y, por lo tanto, no habrá inversión seria.

• Dinamismo del contrato de concesión

Hemos visto los elementos del contrato de concesión de un modo estático. Ahora veremos dichos elementos, teniendo en cuenta la dinámica del tiempo y los acontecimientos económicos. El contrato de concesión se ejecuta a lo largo de un tiempo prolongado durante el cual pueden acontecer y acontecen distintas situaciones macro y micro económicas. Gracias al equilibrio de los elementos del contrato de concesión, éste tiene la virtud de poder adaptarse a casi cualquier situación transitoria. Puede afirmarse que si el Estado y el concesionario obran con habilidad y buena fe, la concesión puede absorber casi cualquier impacto económico, manteniendo razonablemente las finalidades del Estado, del usuario y del concesionario. Los elementos del contrato de concesión a los que hemos aludido más arriba deben funcionar dinámicamente para que el contrato tenga la flexibilidad necesaria para adaptarse a las distintas circunstancias económicas que le toque atravesar. Es evidente que el juego complejo de la inversión, el plazo, la tarifa, el flujo físico y el servicio configuran la ecuación económico-financiera, lo cual significa que cualquiera de los elementos de ésta puede modificarse siempre que, con alguno de los otros, se pueda encontrar una compensación tal que se mantenga constante la ecuación pactada. Es imprescindible comprender que económicamente un contrato de concesión constituye una ecuación dinámica, y que mientras se mantenga su valor, los elementos que la componen pueden ser alterados, unos a expensas de otros, tantas veces como sea necesario para acompañar el proceso macroeconómico.

• La tarifa y la situación actual

La tarifa no es más que uno de los elementos que componen la ecuación económico-financiera del contrato concesional. El equilibrio económico financiero pactado en las concesiones ha sufrido, en razón de la devaluación y de la inflación, un fuerte menoscabo en términos de tarifa y esto naturalmente impresiona tanto al sector público como al sector privado. Una de las escasas variables económicas que ha quedado expresada en valores nominales en pesos ha sido la tarifa de las concesiones, con lo cual sin dudas debe ser compensada para mantener la ecuación económico-financiera original. La cuestión es cómo debe realizarse tal compensación. El impacto devaluatorio en la tarifa no debe perder de vista las enormes posibilidades dinámicas del contrato de concesión, que permiten absorber razonablemente la crisis actual y mantener tanto el servicio como el valor contractual. Esto se logra cuando en el análisis nos desprendemos de las anteojeras de la tarifa y observamos la totalidad del negocio concesional.

• La reestructuración de los contratos de concesión

Después de lo explicado, resulta relativamente fácil describir el modo en que creemos que deben renegociarse los contratos de concesión. Teniendo presentes los dos pilares esenciales de las concesiones (el valor constante de la ecuación económico-financiera y la seguridad jurídica del instrumento contractual), creemos que la prudencia indica los siguientes lineamientos:

Tarifas: establecer bandas de flotación en las cuales el concesionario pueda moverse libremente, atendiendo a la mayor o menor intensidad de uso del servicio. Durante el próximo cuatrienio, las tarifas deberían mantenerse en valores parecidos a los actuales, con incrementos en las bandas de flotación no más allá de los incrementos porcentuales salariales que ya han sido percibidos. Este procedimiento se llama «flotación de la tarifa». Posteriormente, podrán experimentar una recuperación del valor perdido durante el período de flotación, siguiendo el crecimiento que vaya experimentando la economía en general.

Plazos: con los plazos se debería intentar compensar la mayor parte de la caída de valor de la ecuación económico-financiera que provoca la «flotación transitoria» de las tarifas. Deberían prolongarse todo lo necesario de manera de agregar en gran parte el valor perdido por la tarifa (en España hay concesiones con duración de 75 años).

Inversiones: deben reprogramarse las inversiones y eventualmente anularse aquellas que no hagan a los servicios esenciales que la concesión debe prestar a los usuarios. El contrato concesional tiene un dinamismo que siempre permitirá reponer estas inversiones más adelante.

Servicio al usuario: éste es el menos elástico de los elementos de la concesión. Su falta de elasticidad deriva tanto del interés del usuario como del concesionario y del Estado.

• Conclusiones La crisis económica que estalló en enero de 2002 ha impactado fuertemente en las tarifas de los contratos de concesión. Inútilmente, la opinión pública se ha embarcado en una discusión sobre las tarifas, que no son sino uno de los elementos de la ecuación económicofinanciera de las concesiones. Sostenemos que, lejos de encerrarse en las tarifas, lo fundamental es mantener el equilibrio de la ecuación económico-financiera de cada concesión, sobre la base de los siguientes principios:

- compensación de la ecuación de la concesión obteniendo su valor contractual constante;

- instrumentos contractuales de máxima seguridad jurídica;

- servicios al usuario sin alteración;

- tarifas en flotación durante la emergencia.

En una discusión exclusivamente tarifaria, lo más probable es que se genere un conflicto sin solución posible. En efecto, las tarifas no podrán crecer lo suficiente como para compensar la devaluación. Pero si lo hicieran, el público no podría pagarlas y disminuiría el flujo físico. Si en cambio se utilizan los instrumentos que brinda el contrato concesional, se pueden cumplir plenamente las finalidades contractuales del usuario, del Estado y del concesionario.

(*) Abogado. Especialista en temas de obra pública e infraestructura.

(1) El presente trabajo tiene carácter general y es aplicable a la mayoría de las concesiones. No obstante, en algunos servicios públicos la renegociación se reduce casi exclusivamente a la discusión de tarifas.