Las sociedades offshore: impacto de nuevas reglas

PRIMERA PARTE

La Resolución General IGJ Nº 7/2003 de la Inspección General de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (IGJ), publicada en el Boletín Oficial el 25 de setiembre de 2003, establece una serie de requisitos adicionales para aquellas sociedades constituidas en el extranjero inscriptas o que soliciten su inscripción ante la IGJ. Sumado a esta disposición, el 22 de octubre de 2003 el Boletín Oficial publicó la Resolución General IGJ Nº 8/2003, la cual crea un Registro de Actos Aislados de Sociedades Constituidas en el Extranjero. Ambas resoluciones, junto con las resoluciones generales Nº 9/2003 y 11/2003 de la IGJ, publicadas recientemente en el Boletín Oficial, establecen un nuevo marco normativo para las sociedades extranjeras que tengan actividades en la Argentina o bien realicen un único acto aislado en el país.

Conforme al texto de la Resolución Nº 7/2003, la IGJ se encontraría facultada para requerir, dentro de los ciento ochenta días de la entrada en vigencia de dicha resolución, la adecuación de los estatutos de aquellas sociedades extranjeras con sucursales, agencias o representaciones permanentes en la Argentina (conf. artículo 118 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, LSC), así como de aquellas sociedades extranjeras que tuvieran participación accionaria en sociedades argentinas (conf. artículo 123 de la LSC) si se diera alguno de los siguientes supuestos: (I) que la sociedad extranjera carezca de activos en el exterior; (II) que el valor de los activos no corrientes sitos en el exterior carezca comparativamente de significación respecto del valor de su participación en la sociedad o sociedades locales y/o de los bienes existentes en el país o respecto de la magnitud de las operaciones informadas a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de la Resolución General 1.375/ 02 (1); o (III) que, de resultas de verificaciones en la sede social, ésta constituya el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad. Con respecto a las sociedades extranjeras que no adecuen sus estatutos dentro del plazo fijado en la Resolución Nº 7/2003, la IGJ estaría facultada para solicitar por vía judicial la cancelación de la inscripción de la sociedad y, en su caso, su liquidación.

• Régimen

La Resolución Nº 8/2003, por su parte, establece que el Registro de Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires informará a la IGJ cada vez que una sociedad constituida en el extranjero participe en un acto que consista en la constitución, adquisición , transmisión o cancelación de derechos reales sobre un bien inmueble y éste haya sido realizado bajo la calificación de acto aislado.

A la hora de juzgar qué constituye un acto aislado, para así considerar si la sociedad debe encuadrarse dentro de los regímenes de los artículos 118 o 124 de la LSC, la IGJ tendrá en consideración: (I) la reiteración de los actos; (II) su significación económica; (III) el domicilio de la sociedad sito en países de baja o nula tributación; (IV) el destino, utilización o explotación económica del bien; y (V) el modo en que se haya ejercido la representación de la sociedad partícipe, entre otros aspectos. A partir de esta norma, la IGJ se atribuye amplia discreción para determinar si un acto constituye un hecho aislado o uno realizado en ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social de la sociedad (conf. artículo 118 de la LSC). Llevándolo al extremo, la IGJ podría encuadrar una sociedad que realiza un acto aislado dentro del ámbito del artículo 118 o 124 de la LSC (con todo lo que ello implica de acuerdo con la Resolución Nº 7/ 2003) por el solo hecho de haber sido realizado por una sociedad offshore. Las penalidades por la no adecuación a los requisitos de los artículos 118 o 124 consisten en solicitar judicialmente la liquidación de los bienes y operaciones de la sociedad o disolver y liquidar la sociedad, según sea el caso.

El efecto inmediato de estas dos resoluciones es que la mayoría de las compañías offshore (2) se verá impedida de tener sucursales o agencias en la Argentina, ser accionista en compañías argentinas e incluso realizar actos de comercio aislados en la Argentina. En efecto, lo que estas regulaciones procuran es que tanto argentinos como extranjeros que quieran realizar negocios en la Argentina se vean imposibilitados de hacerlo mediante la utilización de sociedades offshore. El espíritu de la Resolución Nº 7/2003, expresado en su segundo considerando, es evitar que sociedades registradas en otras jurisdicciones se rijan, en lo que se refiere a su formación y funcionamiento, por normas más flexibles, pero que, a la vez, puedan desarrollar sus negocios en la Argentina sin someterse a la mayor rigidez de la legislación local. Más aún, conforme dicha resolución, esta manera de estructurar los negocios mediante sociedades extranjeras offshore constituiría, en todos los casos, un fraude a la ley argentina.

• Cautela

Si bien comprendemos que las sociedades offshore puedan ser miradas en ciertos casos con cautela, más aún aquellas constituidas en jurisdicciones que permiten la emisión de acciones al portador -situación que a veces dificulta conocer el último beneficiario o dueño de la compañía-, las citadas resoluciones de la IGJ toman medidas extremas cuyo único resultado práctico es impedir el uso de cualquier tipo de sociedad offshore, desconociendo que se trata de entidades plenamente legítimas y efectivas desde el punto de vista societario y de planificación impositiva. Estas resoluciones imponen cargas excesivas -que eliminarán el uso de las compañías offshore- con prescindencia de la legitimidad del origen de los fondos de la compañía que intenta hacer negocios en la Argentina.

SEGUNDA PARTE

En los Estados Unidos, las sociedades offshore son entidades no sólo permitidas por la legislación estadounidense, sino también promocionadas por economistas, académicos y legisladores. Abogados y auditores internacionales, asimismo, recomiendan a diario su utilización. Estas entidades, radicadas en jurisdicciones de baja o nula tributación, tales como las Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Antillas Holandesas y Bermuda, son atractivas esencialmente porque permiten una reducción significativa de su cargo fiscal, circunstancia que deriva en beneficio de las economías en las que tales sociedades actúan e invierten. La reducción de la carga fiscal de aquellas compañías que estructuran sus operaciones utilizando sociedades offshore permite una mayor disponibilidad de recursos para el desarrollo de nuevos proyectos de inversión, más generación de empleo y, en última instancia, mayor actividad económica.

Asimismo, cabe agregar que, en general, los estados de los Estados Unidos ofrecen también un tipo de entidad jurídica que puede reunir las características básicas de una compañía offshore. La Limited Liability Company (LLC) es una forma societaria similar a la sociedad de responsabilidad limitada del sistema civil que, según cómo sea estructurada, puede gozar de transparencia fiscal a efectos del impuesto a las ganancias estadounidense. Por lo tanto, siempre que la LLC tenga como miembro a una sola persona extranjera (sea ésta una sociedad o un individuo, la entidad se conoce como «single member LLC») y, que la LLC no tenga actividades comerciales en Estados Unidos («not engaged in trade or business»), sino que desarrolle todos los negocios offshore, ésta no se encuentra obligada a inscribirse en la dirección general impositiva estadounidense, a presentar declaraciones juradas de ningún (ni siquiera informativas) y tampoco a pagar el impuesto a las ganancias estadounidense respecto de los dividendos y ganancias de capital que perciba.

• Fenómeno

Como un ejemplo del uso de sociedades offshore, cabe destacar que en los últimos años se ha advertido en Estados Unidos un fenómeno de emigración de sociedades estadounidenses hacia jurisdicciones conocidas como «paraísos fiscales». Por motivos fundamentalmente impositivos, numerosas compañías estadounidenses se han redomiciliado en jurisdicciones de baja tributación, manteniendo asimismo sedes de negocios en los Estados Unidos. En un artículo publicado en «The New York Times», David Cay Johnston, columnista económico especializado en temas impositivos y galardonado con el premio Pulitzer en 2001, señala que una de las jurisdicciones más recomendadas por los asesores fiscales de grandes compañías estadounidenses es Bermuda. En un principio, explica Johnston, fueron las compañías de seguros las que trasladaron sus sociedades a Bermuda. Ahora, agrega, el fenómeno también se advierte en las compañías manufactureras o de producción.

• Incentivo

El primer incentivo que ha llevado a compañías de primera línea en los Estados Unidos a redomiciliarse en «paraísos fiscales» es la importante reducción de la carga fiscal respecto de sus ganancias no estadounidenses. Compañías como Aon, Morgan Stanley, Halliburton , Bank of America, Marriott International, Bell South, Pfizer, PepsiCo (todas compañías públicas incluidas en la « Fortune 500 List», publicación que incluye las quinientas compañías estadounidenses más rentables) se han redomiciliado en «paraísos fiscales» en razón de que las normas actuales de tributación internacional contenidas en el Internal Revenue Code (Código Fiscal Federal de los Estados Unidos) permiten el diferimiento del pago del impuesto respecto de aquellas ganancias no estadounidenses hasta tanto dichas ganancias no sean repatriadas a los Estados Unidos (3).

Stanley Works, por ejemplo, que era una sociedad de Connecticut, productora de martillos y otras herramientas de trabajo, se trasladó a Bermuda luego de 159 años de estar registrada en dicho estado. Ernst & Young LLP, que asesoró impositivamente a Stanley Works, estimó que la redomiciliación en Bermuda le ahorraría a la compañía un mínimo de 30 millones de dólares por año en impuestos estadounidenses. El CEO de Ingersoll-Rand, otra importante compañía estadounidense, señaló que la empresa paga sólo 30 mil dólares al año en honorarios por mantener su holding para operaciones no estadounidenses en Bermuda y se ahorra 40 millones de dólares anuales en impuesto a las ganancias estadounidense («The New York Times», «US Companies file in Bermuda to Slash Tax Bills», por David Cay Johnston, febrero 18, 2002).

Como se advierte, la manera en que estas compañías estructuran sus operaciones consiste en separar las ganancias estadounidenses de aquellas que son no estadounidenses. En efecto, a fin de alcanzar este objetivo, estas compañías se redomicilian en jurisdicciones de nula o baja tributación y, al mismo tiempo, forman una entidad en los Estados Unidos para el desarrollo de sus operaciones estadounidenses (la compañía estadounidense mantiene oficinas en los Estados Unidos, su nómina de empleados, etc.), la cual paga impuestos en los Estados Unidos únicamente sobre dichas operaciones. Ciertamente, estas estructuras creadas para diferir o dejar fuera del alcance de los tributos estadounidenses las ganancias derivadas de operaciones en el exterior se verían afectadas por el nuevo régimen previsto en las resoluciones de la IGJ. El régimen establecido por la IGJ impide que compañías estadounidenses de envergadura utilicen empresas tales como las International Business Companies de las Islas Vírgenes Británicas para hacer negocios en la Argentina.

El otro gran incentivo para la formación de sociedades offshore es que éstas pueden ser utilizadas eficientemente como titulares de bienes intangibles, tales como marcas, logos corporativos y patentes, los cuales, usualmente, son los activos de mayor valor de las compañías. Al contribuir bienes intangibles a empresas offshore, éstos pueden ser vendidos o transferidos libremente dentro de un mismo conjunto económico, sin que ello represente una ganancia pagadera en ese ejercicio fiscal conforme las normas impositivas estadounidenses («The New York Times», «Key Company Assets Moving Offshore», por David Cay Johnston, noviembre 22, 2002). Al mismo tiempo, la utilización de sociedades offshore permite limitar la responsabilidad civil de la casa matriz frente a cualquier reclamo administrativo o judicial fuera de los Estados Unidos que resultara abusivo, discriminatorio o excesivo.

Quienes defienden la redomiciliación de compañías estadounidenses en «paraísos fiscales» sostienen que estos incentivos son propicios para una mejor planificación impositiva y una eficiente asignación de recursos que permite a las sociedades estadounidenses con negocios globales ser más competitivas y agresivas frente a sus pares asiáticas y europeas.

En la Argentina, las nuevas reglas de juego impuestas por la IGJ parecen desconocer que las sociedades offshore no son necesariamente utilizadas para fines espurios y que, por el contrario, constituyen una herramienta jurídica de suma utilidad para estructurar inversiones locales y extranjeras.

El ejemplo de lo que sucede en los Estados Unidos, al promoverse leyes que incentiven la repatriación de ganancias a una tasa impositiva menor, en lugar de prohibir el uso de sociedades offshore, muestra, a nuestro juicio, un marco normativo avanzado que ofrece alternativas creativas para fomentar la atracción de capitales (4) y la repatriación de ganancias. La Argentina necesita de inversiones extranjeras para reactivar su economía, y resoluciones de este tipo no parecerían ir en esa dirección.

(*) Ezequiel A. Camerini es socio del estudio Fox Horan & Camerini LLP, Nueva York; Raúl Fratantoni es asociado extranjero de la misma firma.

(1) La Resolución General 1.375/02 de la Administración Federal de Ingresos Públicos prevé un régimen informativo de operaciones económicas de cualquier naturaleza concertadas entre residentes en el país y representantes de sujetos o entes del exterior.

(2) Las compañías offshore típicamente se forman sobre la base de una legislación específica (por ejemplo, la SAFI uruguaya y la IBC de las Islas Vírgenes Británicas tienen leyes específicas que las regulan) y cuentan con la particularidad de que, en la mayoría de los casos, son entidades que no pueden desarrollar actividades comerciales en la jurisdicción de su constitución.

(3) Sobre repatriación de ganancias a los Estados Unidos, incluso, existe un proyecto presentado ante el Congreso estadounidense conocido como Homeland Investment Act of 2003, en el cual se propone un incentivo para que el ingreso de las ganancias provenientes del exterior en los Estados Unidos tenga un impacto fiscal menor. El proyecto de ley gravaría las ganancias repatriadas a los Estados Unidos a una tasa de 5,25% en lugar de 35%, que es la tasa aplicable conforme las normas vigentes. De esta manera, se procuraría que fondos que permanecen fuera de los Estados Unidos tengan un incentivo real para volver a ser inyectados en la economía estadounidense, ya sea en el mercado de capitales o bien mediante su asignación directa en nuevos emprendimientos y negocios. Sin dudas, proyectos de ley como éste son esenciales para motivar que miles de millones de dólares que grupos industriales estadounidenses hoy mantienen fuera del país sean repatriados y utilizados en beneficio de la economía estadounidense.

(4) Además de ser un desincentivo para la inversión, cabe agregar que la Argentina ha suscripto tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones con más de cincuenta países. En particular, y dado que desde noviembre de 1993 se encuentra vigente el tratado con los Estados Unidos, es probable que las LLC estadounidenses que tengan activos o negocios en la Argentina se amparen en dicho tratado y comiencen a atacar la validez del nuevo régimen establecido por la IGJ, en razón de contravenir lo establecido por el tratado.