Inquietud: ¿alguna vez se respetará el orden jurídico?

La asignación no remunerativa dispuesta para los meses de agosto y setiembre, genera dudas en cuanto al sustento legal, motivo por el cual se analiza, desde distintas ópticas, la medida dictada.

El Poder Ejecutivo (PE) dictó el Decreto 438/2023 (BO 31-08-23).

El artículo 1° obliga a las empresas del sector privado a entregar dos bonos de $30.000 (08 y 09 del año 2023). Admite a ciertas empresas a compensar total y parcial con contribuciones de la seguridad social (artículo 11). Este decreto plantea dudas que se tratarán de explicitar.

Carácter imperativo: Las características de esta obligación se asimila a una imposición tributaria; admite compensación; podrá absorber aumentos de salarios futuros (artículo 8); o ser una imposición, para quienes no pueden compensar (artículo 11). Esta obligación es general para todo el sector privado al ser “una asignación no remunerativa” para los asalariados en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo (artículo 1).

La desigualdad: Esa generalidad no respeta el principio de igualdad que la Corte define “trato igual entre los iguales”, en contrario, origina supuestos de arbitrariedad (“Bemberg Otto S y otro, Sucesión”, CSJN, 17-12-1952). La desigualdad surge por excepciones o privilegios que excluyen a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias. El artículo 11 del decreto otorga distintos tratos a la relación de dependencia según la calificación de la empresa:

a) Micro: Se compensa el 100 % del pago con contribuciones patronales destinadas al S.I.P.AL;

b) Pequeña: el porcentaje se reduce al 50 %;

c) Otras: no compensan.

Estas categorías discriminan y son incompatibles con el convencionalismo(1); el artículo 16 de la CN; y violenta el orden jurídico, artículo 19 CN, y artículo 30 CADH.

Esta práctica reglamentaria no tiene respaldo jurídico, ni el Congreso autorizó dictarla al P E.

Afectación al Derecho de Propiedad: El artículo 17 de la CN es claro sobre la inviolabilidad de la propiedad y las condiciones a que está sujeto el Congreso para afectarla, según artículo de la CN. Este precepto constitucional es otro argumento en contra de este obrar normativo del PE.

El Poder Legislativo (PL) y las facultades del PE: El constituyente de 1994 se preocupó por los exabruptos cometidos por el PE antes de esa reforma y los siguientes artículos son vallas: 1) 99.3 de la CN, impuso límites frente a emergencias:

a) “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”; esta, se vincula con el principio de división de poderes;

b) La facultad de dictar decretos al PE con carácter de ley está condicionada: una, a “…circunstancias excepcionales…”; otra, a la imposibilidad de “…seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes…”; y una prohibición: no puede el PE regular en “…materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos”. 2) 76 de la CN: refiere a las delegaciones legislativas al PE, se admite solo a materias determinadas de administración o emergencia pública, pero condicionada temporalmente. 3) 29 de la CN: este limita la concesión del Congreso al PE de facultades extraordinarias o que signifiquen la suma del poder público cuando su otorgamiento resulte “sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna”; estas delegaciones son insanablemente nulas. ESTRADA dijo “mirémoslo con respeto: está escrito con la sangre derramada de nuestros hermanos”. (2)

Ilegalidad de los fundamentos constitucionales invocados: El último párrafo de los considerandos enuncia las normas que fundamentan el decreto (artículos 76, 99.1 y 99.3 de la CN). Estas cláusulas no avalan el decreto, el 76 refiere a la materia administrativa, y a la emergencia. El 99.3 impone por sus prohibiciones, límites señalados anteriormente. El 99.1 CN, menciona la función “administración general del país”, esta expresión según la interpretación constitucional integral NO puede sustentar facultades arbitrarias.

Por lo tanto, estas apreciaciones indican impedimentos: a) prohibición (99.3 CN); b) NO hubo delegación legislativa; c) El régimen de emergencia (ley 27541) está cuestionado judicialmente; d) Viola el principio de división de poderes (1 CN); e) Altera la razonabilidad (28 CN). Estas razones avizoran la inconstitucionalidad de este decreto 438.

La tendencia de la actividad económica es declinante, motivo por el cual esta carga agrava la situación. El fin de la norma persigue un loable propósito, mejorar el ingreso de los asalariados, sin embargo, la imposición no es un mecanismo adecuado; más cuando, en contrario se expresan más de una decena de gobernadores y entidades empresarias. Esto plantea, si antes que un beneficio es un posible perjuicio.

Naturaleza de la figura: Las apreciaciones invocadas ameritan considerar esta figura un pago a cuenta de una obligación de naturaleza tributaria. Las contribuciones son imposiciones; la base imponible es el salario percibido por los asalariados. No obstante, profundizando el análisis, podría llegar a considerarse alguna otra alternativa, por caso la exención. El pago a cuenta es regulado por el artículo 21 de la Ley 11683; la compensación por el artículo 28 de esa ley.

Las nominaciones legales o “nomen iuris”, si coinciden con la figura que se invoca es sustentable, en contrario, es una declamación, carente de sustancia, que requiere indagar el encasillamiento jurídico de la creación normativa.

Las expresiones “…podrán computar a cuenta del pago de sus contribuciones patronales” (artículo 11); o “pueden compensar los montos pagados” (párrafo 5 del considerando); demuestran ser una obligación, y para quienes puedan compensar será un anticipo.

Circunstancias Económicas: La situación económica es un “latiguillo” gubernamental que justifica medidas, aunque no siempre adecuadas a las necesidades sociales donde al no respeto a la ley e instituciones, se agrega carencia de políticas de desarrollo económico sustentable humanista a largo plazo.

Consideración Final: Las expresiones, se está frente a un “contexto económico desafiante”; con “incremento de las presiones inflacionarias como resultado de la devaluación del peso nacional frente al dólar estadounidense verificada el lunes 14-08-2023”, es la consecuencia de una errónea gestión gubernamental y no es justificación para convalidar una norma carente de sustento legal, convencional y constitucional. Ergo, se está frente un supuesto de “…arbitrariedad e ilegalidad…” (artículo 43 CN), abriéndose a las entidades, integradas por empresas afectadas, el camino a presentar acciones judiciales (amparo individuales o colectivos, acciones colectivas, etc.). Los derechos se defienden, se invocan, no se declaman, porque la declamación es la tácita convalidación. Por eso y derivado de la pregunta del título cabe interrogarse ¿Alguna vez los argentinos pondrán valla institucional a la arbitrariedad?

(*)Socio fundador de Estudio Gerardo Vega e Hijos;

(**) Socio Estudio Gerardo Vega e Hijos

1) Igualdad: Artículo 1 CADH: “…sin discriminación alguna por motivos de…posición económica…”. Artículo 24 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

2) ESTRADA, José Manuel: Curso de Derecho Constitucional t. 3, p. 32, cita en LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. 6, p. 23, Ed.