Planificación fiscal: el régimen de información que permita a la AFIP identificar rápidamente áreas de riesgo

Opiniones

Una implementación urgente y que llega... tarde, pero llega al fin.

Sobre la Resolución de AFIP sobre Planificación Fiscal y su objetivo

La AFIP, a través de la Resolución 4838, dispuso un régimen de información de planificación fiscal a cargo de los contribuyentes y asesores fiscales a efectos informar el esquema, plan o cualquier otra acción de la que resulte una ventaja fiscal, una disminución de la materia imponible o cualquier otro tipo de beneficio a favor de los contribuyentes, tanto a nivel nacional como internacional.

La AFIP, en los considerando de la norma, expone una necesidad ultra conocida como es el reto que tienen las administraciones, no solo de nuestro país, sino del mundo; y, no es ni más ni menos que, la falta de información puntual, exhaustiva y pertinente sobre las estrategias de planificación fiscal que permita que los gobiernos identifiquen rápidamente las áreas de riegos.

Y agregan que el objetivo principal del régimen es obtener una declaración obligatoria a efectos de incrementar el nivel de conocimiento respecto de las operaciones y estructuras que utilizan las empresas a los efectos de facilitar a las administraciones tributarias la detección de información temprana.

En primer lugar es importante aclarar que el mundo, incluyendo a las principales potencias económicas, está en esta línea de investigación por la transparencia fiscal.

Recordemos que los países que integran la OCDE y el G-20, en septiembre de 2013, avalaron y adoptaron un plan de acción conformado por 15 líneas de actuación para dar respuesta a los problemas BEPS (erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios).

En suma a ello, se han ido agregando los países en vías de desarrollo y junto a organización tributarias internacionales, se unieron a otras entidades como el FMI, Banco Mundial o Naciones Unidas para contribuir a la labor planteada.

Acción 12 BEPS

En el Plan de Acción BEPS (acción 12), tal como lo expresa la AFIP, señala que la disponibilidad de esta información es esencial para que los gobiernos puedan identificar con rapidez las áreas de riesgo en materia de política y recaudación tributarias.

Dicha acción plantea: “Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva ” y se pone de relieve la utilidad de las iniciativas de declaración para abordar estas cuestiones y hace un llamamiento a los países de la OCDE y del G20 para: desarrollar recomendaciones relativas al diseño de normas de declaración obligatoria para transacciones o estructuras agresivas o abusivas, teniendo en cuenta los costes administrativos para las administraciones tributarias y las empresas y aprovechando las experiencias del creciente número de países que cuentan con tales normas.

En la Acción 12 se identifican, por tanto, tres resultados principales:

• Recomendaciones para el diseño modular de normas de declaración obligatoria;

• Enfoque en estructuras de tributación internacional y consideración de una definición amplia de beneficio fiscal para captar este tipo de operaciones;

• Diseño y puesta en marcha de modelos mejorados de intercambio de información sobre estructuras de planificación fiscal internacional entre administraciones tributarias. (Informe final 2015 OCDE – Acción 12)

A los que plantean que Argentina está yendo en contramano al mundo, notifíquense cómo el mundo está impulsando todo tipo de contralor e investigación para evitar la erosión de la base imponible, que en definitiva es que se ingresen los tributos en las jurisdicciones fiscales en las que realmente se generan o perfeccionan los hechos imponibles.

En el mundo

A diferencia de lo planteado por algunos consejos de ciencias económicas sobre lo inoportuno de la medida o que resulta inconstitucional, creemos que esta norma debió haberse instalado mucho antes, y en sintonía las acciones BEPS, en muchos países del mundo, hace ya un tiempo que se aplican.

En EEUU, a fines del año 2002, se creó la OTSA (Office of Tax Shelter Analysis) a efectos de diseñar una estrategia de análisis de riegos, tratar de detectar y posteriormente corregir los casos que se considere más nocivos. Una vez analizada la información la unidad coordina sus actuaciones con el resto del Depto de Grandes y Medianas empresas y también con el Depto de justicia para llevar ante los tribunales los casos que se considere. Además, la OTSA colabora en la actualización de las listas reaccionando de manera flexible y rápida a los cambios que se observan en el mercado de la asesoría tributaria.

Más aún, en EEUU el IRS tiene autoridad, incluso, para recabar los documentos o papeles de trabajo que se elaboren en donde se consignen posibles contingencias o defraudaciones fiscales.

Otro ejemplo de la aplicación a nivel internacional es en el Reino Unido, en donde expresamente existe una normativa del Tratado de Libre comercio que prohíbe que el Reino Unido o la UE debiliten sus reglas sobre el intercambio de información sobre acuerdos de planificación fiscal transfronteriza. Ninguna de las partes está autorizada a diluir esas reglas por debajo del estándar mínimo acordado a nivel de la OCDE.

Además, en el ámbito financiero, el Código describe el enfoque que se espera de los bancos con respecto a la gobernanza, la planificación fiscal y el compromiso con HMRC (Hacienda Británica). Los bancos que operan en el Reino Unido y se adhieren al Código se comprometen a adoptar buenas prácticas en relación con sus propios asuntos fiscales y a no promover la evasión fiscal por parte de terceros. El Código establece que los bancos deben:

- adoptar una gobernanza adecuada para controlar los tipos de transacciones que realizan.

- No emprender una planificación fiscal que tenga como objetivo lograr un resultado fiscal que sea contrario a las intenciones del Parlamento.

- cumplir íntegramente con todas sus obligaciones fiscales, y

- mantener una relación transparente con HMRC

Existen otros países que también han aplicado estas medidas, y la AFIP lo recuerda en sus considerandos, como ser Irlanda, Portugal, Canadá, Sudáfrica, México, Chile, entre otros.

El catedrático español José Manuel García Rodríguez, en su obra “Tax Shelters y Fraude: Detección y Control de la Planificación Fiscal Abusiva. Análisis de la experiencia Estadounidense”, concluye que en definitiva se trata de una cuestión práctica, cual es el de tratar de anticipar al máximo la obtención de información para resolver los supuestos observados por cada caso. De este modo se obvia la necesidad de definir los Tax Shelters identificando las situaciones concretas sobre las que se reclama información, que se incluye en un sistema de lista, y proporcionando unos rasgos generales que, si se presentan en cualesquiera otras, también sujetan a obligación de declarar.

Y por último agrega que en el aire queda la pregunta de la seguridad jurídica aunque debe reconocerse que las disposiciones analizadas se limitan a imponer una obligación de declaración que no prejuzga la irregularidad de las operaciones.

La crítica y judicialización

Parte de la doctrina, entiende que la presente resolución de AFIP no define concretamente el alcance, ya que no recurre a una enunciación clara y concisa de lo que considera planificación fiscal, generando amplia imprecisión y, en consecuencia, no pudiendo determinar cuándo califica como tal, pudiendo abarcar la totalidad de la operación de los contribuyentes. Eso sí, exige que la información debe ser exhaustiva en lenguaje claro y preciso, condiciones que el propio Fisco no aplica para la emisión de sus normas.

Agregan que incumple el principio de reserva de ley, ya que establece un régimen que no está previsto en ninguna norma emanada del Congreso Nacional, también viola derechos de raigambre constitucional: a la intimidad (art. 19) y a la autoincriminación (art. 18). (Ortiz, Silvina M. Doctrina Penal Tributaria y Económica Errepar, Dic 2020)

Otra de las críticas que esgrime otra parte de la doctrina, es que esta medida, debió haber surgido de una ley y no de una resolución general emanada por la propia AFIP, y por otra parte, en las facultades conferidas por la ley 11683, no se encuentra previsto los fundamentos de dicho régimen y que termina siendo una fiscalización permanente. (Caranta, Martín Consultor Tributario Errepar, Dic 2020)

Por otra parte, el Consejo de Ciencias Económicas de la CABA, ha interpuesto una medida cautelar autónoma a efectos de suspender los efectos de la presente resolución de la AFIP.

Antes de dicha demanda, presentaron una nota y expusieron que partiendo de los considerandos de la norma y el fundamento de las directivas del Plan de ACCION 12 de la OCDE, el régimen pretende la detección de planificaciones fiscales agresivas, sin embargo, abarca estructuras nacionales e internacionales no estableciendo un distingo respecto de cuales resultan susceptibles de ser informadas.

Agregan, en lo que respecta al secreto profesional, que el régimen informativo establece que quienes se abstengan de proporcionar los datos requeridos deberán notificar al contribuyente utilizando la página WEB de AFIP. Esta disposición es sumamente controvertida porque vulnera la confidencialidad propia del vínculo entre el profesional y su cliente. Cabe señalar además que el secreto profesional constituye un derecho propio del ejercicio de nuestra disciplina que solo debería vulnerarse a instancias judiciales.

Comentarios finales

En primer lugar, la respuesta por parte del organismo no tardó en llegar, y en pocas líneas resumen: “No se está pidiendo nada raro. Es casi una confesión de que están evadiendo o eludiendo impuestos que no quieran presentar la información. Si no tuvieran nada que ocultar no habría ninguna queja”, recordemos el viejo refrán que dice: hay que pegarle al chancho para que aparezca el dueño.

En la medida judicializada, exponen y justifican en forma genérica los argumentos para que dicha cautelar prospere sobre el peligro en la demora y la verosimilitud de derecho, sin aportar, a nuestro entender, fundamentación específica al caso de autos pero esto y la admisibilidad o no de la cautelar y si es competente o no lo dirimirá el Juzgador, es decir, el fuero Contencioso Administrativo federal donde ella tramita.

No obstante ello, no puede pasar por alto que resulta un poco extraña la redacción de la interposición por parte del Consejo de Ciencias económicas que, en lugar de defender a los miles de Matriculados Contadores, parecería estar defendiendo algún interés en particular para no cumplir con la resolución Fiscal 4838, que como dijimos en el mundo se está aplicando y sin duda por la experiencia allí vivenciada resulta sumamente importante en el arduo camino de las administraciones tributarias para localizar las áreas de riesgo, o la detección de estos fenómenos denominados en los EEUU como los Tax Shelters.

Más aún, hubiera resultado más oportuno, sin duda, que el Consejo respalde a los profesionales en ciencias económicas, por ejemplo, emitiendo un comunicado, en el sentido de remunerar a dichos expertos por parte de sus asesorados o clientes en virtud de la carga horaria adicional que la misma le llevará, como también ocurre con otras obligaciones que deben llevar a cabo, pero esto es una cuestión al margen. Recordemos a nuestro querido Aldo Pignanelli, quien mencionaba como objetivo principal para presidir el Consejo de Ciencias Económicas era el de poder ver “ a todos los profesionales de pie”

Nobleza obliga, desde otro plano, es de destacar el papel de nuestro consejo en los pedidos en pos de aliviar la carga de labor, como ser: pedidos de prórroga para las ddjj anuales, adecuación de fechas de vencimientos, y actualización de aplicaciones, entre otros.

Podría ser admisible alguna disconformidad, en la resolución de AFIP, por determinado punto en la requisitoria sobre la planificación fiscal, tanto nacional como internacional, pero el objetivo de la norma resulta muy claro, lógico que no existe peor ciego que el que no quiere ver o dicho de otra manera pero con la misma estrategia, pretender continuar con las mismas maniobras fraudulentas o evasivas a efectos de no tributar el impuesto en su justa medida, obstaculizando, en definitiva, la perspectiva del fisco de detectar las áreas riesgosas en forma temprana o a tiempo.

Un caso aparte merece el planteo del secreto fiscal por parte de la cautelar interpuesta, ya que como, en buen criterio la resolución, prevé, justamente, en su art. 8, que si el asesor fiscal se ampara en el secreto profesional, deberá notificar al cliente o contribuyente, tal circunstancia.

Por último, lejos de criticar la resolución que en razón de la verdad le da una herramienta al fisco adicional para resguardar en definitiva, el bien jurídico protegido, “Nuestra Recaudación Tributaria”, consideramos que es una medida que llega tarde, hace por lo menos 6 años que debería haberse aplicado, o por lo menos desde que las acciones BEPS están en vigencia en el mundo, sin embargo llegó y esperamos que nuestro poder judicial independiente no suspenda la aplicación de la presente Resolución General 4838 de la AFIP y se le dé “riendas suelta” y todos los elementos posibles, dentro del marco, lógico, legal y constitucional, a nuestra Administración Tributaria para poder efectuar el poder de policía tributaria y fiscal en pos de lograr que los contribuyentes tributen sus impuestos en la justa medida.

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