Magistratura: procurar equilibrio con consenso

Eugenio Zaffaroni

Cuando la Convención Constituyente de 1994 encaró el tema del reclutamiento de los jueces -capítulo de la buscada atenuación de las facultades presidenciales- no logró acunar una solución matemáticamente inatacable. Dispuso fórmulas lapidarias (creación del jefe de Gabinete, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, acrecentamiento del rol del Congreso, etc.). Aquí se optó (art. 114 CN) por una cláusula abierta: procurar el equilibrio entre las representaciones de los órganos políticos, de los jueces y de los abogados. Pese a la advertencia del convencional Zaffaroni, difirió en la ley el modo de alcanzarlo.

El sistema de la Constitución histórica no había generado serios cuestionamientos. Magistrados probos y capaces, como Salvat y Llambías, Sartorio y Mercader, Matienzo y Oyhanarte fueron designados por el PEN con acuerdo del Senado: los juicios políticos fueron escasos.

Paradojalmente, el mecanismo se mantuvo nada menos que para la configuración del más alto tribunal del país, sin que mereciera observaciones.

Ningún procedimiento es ideal. Todos tienen ventajas e inconvenientes. Los condiciona la tradición y de allí las variopintas opciones comparatistas. Aún se apunta con ironía que la despolitización perseguida tiene garantía sociológica: el «principi di ingratitudine», aplicación de la reflexión de Luis XIV: «Cada vez que hago un nombramiento, creo un ingrato -que sobreactúa su independencia- y cien resentidos...»

La ambigüedad de la cláusula constitucional se transfirió a la ley, que definió tres recaudos: selección por concurso público sustanciado por el Consejo de la Magistratura, propuesta de éste en terna dirigida al PEN, acuerdo del Senado en sesión pública. Operan en concurso y son previos al ejercicio de la atribución presidencial para las designaciones.

La ley fue más inteligente que el legislador (Orgaz). Descartó la búsqueda de un número áureo imposible: la divina proporción euclidiana que grafica el célebre dibujo de Leonardo no es trasladable a la norma. Ninguno de los cuestionadores de la reforma intenta hacerlo. Tampoco la Ley 24.937, que aprehende el término equilibrio en su significado político, en correspondencia con el esquema de poder de la Carta Magna, ante todo en la división de sus funciones y la fuente soberana de donde emana. No se registra fallo declarando el desajuste del sistema legal con la Constitución.

• Los dos tipos de consensos

En situaciones que ponen a prueba la capacidad de explicar, las pretensiones racionalizan los prejuicios.

La crítica afirma apodícticamente que se vulnera el equilibrio, como un nuevo mandamiento que se acata sin análisis ni demostración. Me remito a consideraciones hechas en éstas y otras páginas, en razón de la brevedad. En recientes manifestaciones se afirma que el proyecto quebrantará el consenso. ¿Es así?

El acontecimiento fundamental de la vida en sociedad es el encuentro con el Otro. Descartado el aislamiento -que posterga el conflicto, pero no lo resuelve-, son dos las opciones: enfrentamiento o cooperación, ruptura o negociación. La primera actitud tiene expresión exasperada con la guerra (homo hominis lupus); produce sólo perdedores y destrucción. La segunda actitud predica el acercamiento de las posiciones y tiene como herramienta el diálogo con el prójimo, de quien se es éticamente responsable.

Las constituciones occidentales son esencialmente pactos de convivencia. A más de las funciones legitimadora, organizativa y jurídica, con la ideológica consagran valoraciones de carácter político, determinando actitudes y comportamientos en orden a los objetivos deseados para el desarrollo de la sociedad, las instituciones y los individuos. El consenso, tanto el relativo a las reglas fundamentales sobre el funcionamiento del sistema como al acuerdo sobre instrumentos o fines particulares, tiene fecundo campo de acción.

Cuando nuestra Constitución no determina directamente, sino que prescribe, un modo de procurar el equilibrio insta a la cooperación, al acuerdo producto del consentimiento (cum sentire) entre todos los grupos. La ley vigente y su proyectada reforma promueven el consenso. No solamente por vía del pluralismo explicitado en la composición del Consejo (art. 2 ley, art. 1 proyecto). También por la normativa sobre su funcionamiento (art. 6 ley, art. 3 proyecto), quórum y decisiones (art. 9 ley; art. 5 proyecto) y el sistema de concursos para la selección -que no era exigencia constitucional- (art. 13 ley, art. 8 proyecto). Todos los mecanismos, en la ley como en el proyecto presuponen el diálogo, no la coerción o la servidumbre a intereses particulares. La objeción sobre la posibilidad de «veto» o bloqueo está claramente descartada por la concurrencia de los recaudos ya analizados. Y, en todo caso, la mayoría oficialista en el Senado tiene más sustancia bloqueante que un hipotético voto en comisiones o plenarios. Tal recaudo ya existe en la Constitución (inc. 4 art. 99) y no se ha sostenido que sea inconstitucional.

Como ya intuyó Maquiavelo, no todos los valores son necesariamente compatibles, ya que la sociedad perfecta no es conceptual ni materialmente viable. Pero el pluralismo ideológico debe evitar que cuestiones de dirección política conviertan un conflicto sobre instrumentos operativos en una crisis de régimen, suscitando gratuitas prevenciones sobre la intención de deslegitimar la reciente consulta electoral.