Monopolios y precios: una historia conocida

Existe una curiosa relación esquizofrénica entre la legislación argentina en materia de defensa de la competencia y la política de precios.

La tradición legislativa argentina incorporó normas regulatorias de la competencia en el Código Penal en el año 1922 (hoy artículo 300, incisos 1 y 2) y luego plasmó el espectro sancionatorio de las conductas anticompetitivas en sucesivas leyes, la primera de las cuales se remonta al año 1910 (Ley 11.210). Posteriormente fueron dictadas las leyes 12.906 en 1923, 22.262 en 1980 y 25.156 en 1999. Tanto las normas contenidas en el Código Penal cuanto las leyes 11.210 y 12.906 se caracterizaron por un enfoque criminal para castigar un delito. La más moderna Ley 22.262, inspirada en la Ley de Defensa de la Competencia del Reino de España y en las normas de la entonces Comunidad Económica Europea, incorporó un tratamiento más «económico» de la materia, con el propósito de evitar a la sociedad los perjuicios que las conductas anticompetitivas infligen a los mercados. Así, sin perjuicio de incluir sanciones para quienes incurrieran en tales conductas, se preveía la posibilidad de llegar a acuerdos con la autoridad de aplicación para cesar las prácticas nocivas o se concedía a la autoridad la facultad de ordenar el cese y la abstención de tales conductas.

En 1999, a sugerencia del Banco Mundial, la República Argentina incorporó a su legislación de defensa de la competencia el control de las concentraciones económicas.

Desafortunadamente no agregó a la Ley 22.262 un capítulo que previera dicho sistema de control y sustituyó íntegramente esa norma por la Ley 25.156, cuya técnica legislativa, deficiente redacción, imprecisión terminológica, aplicación de normas procesales penales por tribunales federales civiles y comerciales, y la creación de un tribunal independiente del Poder Ejecutivo, entre muchas otras cuestiones mal legisladas, han dado lugar a una aplicación muy cuestionada. Los legisladores carecieron de una concepción integral de la materia, lo que dio por resultado un engendro normativo mal copiado de las normas europeas. En el mismo sentido, nótese que en un país donde, salvo en sus orígenes bajo la presidencia de Ernesto Bosch y la gerencia de Raúl Prebisch, no se ha respetado la autonomía del Banco Central, resulta utópico suponer que podría existir como organismo independiente del Poder Ejecutivo la agencia encargada del control de las concentraciones económicas y de la sanción de las prácticas anticompetitivas (entre ellas, los supuestos carteles en ciertas industrias). Desde 1999 se inició sólo un concurso para constituir el tribunal «independiente», que nunca fue completado y sus miembros siguen siendo designados (y renuncian) a solicitud del Ministerio de Economía.

Ante el argumento de las acciones tendientes a crear tal tribunal «independiente», se impone la realidad de su inexistencia.

Frente a la limitada aplicación que ha tenido la ley (entre 1999 y 2004 sólo se resolvieron 123 casos de conductas anticompetitivas), ha sido proficua la regulación directa de los precios.

En el siglo XX se dictaron más de 17 leyes de control de precios, cientos de decretos y miles de resoluciones con el objeto de intervenir los mercados, fijar precios, márgenes de comercialización, condiciones de venta, pago, entrega y otras modalidades de comercio.

Ofendería la inteligencia de los lectores el detalle de los fracasos y las consecuencias de dichos intentos. La inflación como crecimiento sostenido y generalizado de precios es un fenómeno monetario que obedece a demandas estimuladas por la emisión de moneda o a los aumentos de costos generales convalidados por la misma emisión de moneda. Ese fenómeno se atiende con medidas monetarias y fiscales y no «con intendentes y policías», como irónicamente explicó Enrique Szewach en un reciente newsletter.

• Nuevo control

Desde fines del año 2005 asistimos a un nuevo capítulo de la esquizofrenia económica. El Banco Central desarrolla una política monetaria expansiva derivada de la adquisición de divisas con el objetivo de mantener deprimido el valor externo de nuestra moneda, y por ende su capacidad de compra. Ello, combinado con aumentos generales de salarios, produce la tan temida inflación que muestra una duplicación, aproximadamente, del índice de precios al consumidor en los años 2004 y 2005. El presente año 2006 también exhibe guarismos preocupantes.

La reacción ha sido la tradicional: las autoridades han iniciado reuniones con cámaras empresarias y recientemente con las empresas más importantes de cada sector con el propósito de acordar el mantenimiento de los precios durante períodos cada vez más extensos.

Es curioso (aunque no novedoso) que el propio presidente de la Nación se involucre personalmente en la negociación de tales acuerdos. Digo que no es novedoso porque ya Perón lo hizo, a través de amenazas discursivas y las «leyes del agio», en los años 50, cuando debió enfrentar la crisis de balanza de pagos al diluirse las reservas monetarias del Banco Central acumuladas en la Segunda Guerra Mundial. Vale también mencionar como otro antecedente la actuación personal del presidente Kennedy en el año 1961 a raíz del aumento de 3,5% del precio del acero dispuesto por las empresas americanas lideradas por la U.S. Steel. Kennedy estaba preocupado por el efecto de un aumento de los precios del acero sobre una economía que empezaba a crecer luego del estancamiento durante los últimos años de la administración Eisenhower. A través de sus funcionarios forzó a los dirigentes sindicales a no solicitar aumentos salariales (aunque sí otras concesiones menores) y a los ejecutivos del acero a no incrementar los precios. La situación es distinta en nuestro país porque los dirigentes sindicales no cesan de exigir aumentos, muchas veces con métodos extorsivos y hasta «salvajes».

No obstante tal acuerdo, a los pocos días la U.S. Steel anunció el aumento de 3,5% del precio del acero y el resto de las empresas siguió al líder del sector. Preocupado Kennedy por la burla al acuerdo y a su propio prestigio, intentó obligar a las empresas a retrotraer esos aumentos. Estas se negaron. Entonces Kennedy les inició investigaciones por prácticas anticompetitivas, solicitó a los ejecutivos de las empresas datos sobre todos sus gastos personales para colocarlos en situaciones delicadas ante los directorios y sus propias familias, envió al FBI a interrogarlos a ellos así como a periodistas, inclusive en la madrugada, y practicó vías de hecho intimidatorias para obligar a las empresas a dejar sin efecto tales aumentos.

Las empresas más pequeñas cedieron ante la presión del Ejecutivo que, además, manipuló hábilmente la prensa presentando la situación como una opción entre «la industria del acero o el pueblo», en momentos que Estados Unidos enfrentaba las crisis de Berlín y del sudeste asiático.

Roger Blough, presidente de U.S. Steel, intentó resistir y ofreció reducir el aumento a 1,75%. Kennedy se negó y exigió la rendición total, que finalmente obtuvo. No es posible sacar conclusiones automáticas de esta experiencia foránea. No obstante, debe destacarse que también en la Argentina el Presidente ha cuestionado a las empresas y a los empresarios, a ciertos empresarios los ha hecho objeto de críticas personalizadas y que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia ha iniciado investigaciones para descubrir maniobras de «cartelización» de los mercados donde aumentaron los precios.

Los proyectos de modificación de defensa de la competencia

Las lecciones de la historia económica argentina confirman el poco apego por la legislación de defensa de la libre competencia y la predilección por los controles directos de precios. En agosto de 2005 el Poder Ejecutivo envió al Congreso de la Nación un proyecto de ley que convertía al Ministerio de Economía en la autoridad final de las concentraciones económicas. El proyecto no ha sido aprobado y no se sabe cuál será su destino. Es muy probable que aunque fuera sancionado y estableciera la inapelabilidad de las resoluciones ministeriales, los tribunales declararían inconstitucional esa disposición.

De todos modos la discrecionalidad y la concentración de poder que en él subyacen causarían un deterioro institucional.

Más recientemente el senador Antonio Cafiero ha presentado otro proyecto modificatorio de la Ley 25.156. Esta norma introduce un «elemento adicional a considerar que es la venta de empresas nacionales a empresas o capitales extranjeros y la posibilidad que tiene la misma de afectar negativamente el interés económico general».

El proyecto prevé el sometimiento a la aprobación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de las operaciones de concentración económica cuando «el capital accionario sea propiedadde ciudadanos de nacionalidad argentina y con domicilio real en la República Argentina o sea propiedad de una o varias empresas constituidas legalmente en el territorio de la República Argentina y una o varias empresas extranjeras». Toda una definición de política económica que conspira contra la seguridad jurídica y contraría el deseo presidencial de que aumente la inversión. Es difícil que quien no puede determinar sus precios en un mercado, además invierta para luego ver impedida la posibilidad de transferir la propiedad de su empresa.

El proyecto Cafiero refleja criterios que parecían ya superados y que vinculaban la nacionalidad del capital con el grado de competencia en el mercado. En un artículo de 1970, Héctor Sauret sostenía que aunque a primera vista no habría relación entre el problema de la desnacionalización del control empresario y la libre competencia «la desnacionalización del control de la economía empresaria importa una forma de colonización que afecta la soberanía del país. Esta cuestión no se tuvo en cuenta al sancionarse las leyes 11.210 y 12.906». («La desnacionalización del control de la economía argentina y la legislación antimonopolio», Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 3-15).

La propuesta del senador Cafiero reintroduce eso planteos del viejo nacionalismo económico, confunde la protección de la libre competencia, que es el fin de la legislación antimonopólica, con la discriminación contra el capital extranjero y distorsiona la primera introduciendo cuestiones que no son objeto de estas regulaciones. No hay más ni mejor competencia por la nacionalidad de los titulares del capital sino por las condiciones del mercado, las barreras económicas o las restricciones legales a la entrada de nuevos competidores.

Es de desear que tanto el Ejecutivo como el Congreso reflexionen acerca de los mecanismos para combatir la inflación, el uso de vías de hecho para presionar a los operadores económicos y el contenido de las normas proyectadas porque en economía se puede evitar todo, menos las consecuencias.

(*) Profesor de Derecho de Defensa de la Competencia en el master empresario de las universidades de San Andrés y Católica Argentina. Ex profesor adjunto de Economía de la Universidad de Buenos Aires.