Gustavo Bossert, integrante de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) entre 1994 y 2002, señaló los límites constitucionales de la discusión que el gobierno quiere plantear con el régimen de retenciones móviles y la verdadera facultad del Poder Ejecutivo de avanzar en el tema sobre el Legislativo.
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Según el jurista, la fijación de derechos de exportación (cualquier impuesto aduanero, incluyendo las retenciones), sólo puede ser hecha en su totalidad y origen por el Congreso, que éste es el único poder que podría establecer «impuestos, contribuciones y tasas», facultad que no puede ser delegada en el Ejecutivo. Bossert recuerda que la jurisprudencia sobre este tema nace del fallo «Salcro SA», del 21 de octubre de 2003. El vicio de inconstitucionalidad de origen, además, no queda salvado por el artículo 755 del Código Aduanero, dictado además durante un gobiernomilitar, ya que la Constitución es superior a cualquier otra legislación.
Pero, suponiendo que a través de una interpretación no lineal el proyecto final que apruebe el Congreso en las próximas semanas avalara el régimen de retenciones móviles al aprobar una ley, y que la Justicia dispusiera que esta decisión fuera inconstitucional, habría otra posible inconstitucionalidad. Según Bossert, los porcentajes de retenciones móviles que quiere imponer el gobierno con la Resolución 125 y sus modificaciones posteriores superarían la jurisprudencia dictada por la CSJ vinculada al artículo 17 de la Constitución, al «considerar confiscatorio todo tributo superior a 33% de la propiedad o la renta». Así, « siempre que la retención supere ese porcentaje, la disposición puede ser declarada inconstitucional por confiscatoria».
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