Créditos y Débitos Bancarios: aplicación inconstitucional a prestadores de servicios de pago

El BCRA habilitó a los Proveedores de Servicios de Pago (PSP) la apertura de cuentas a través de las cuales cursar pagos y transferencias, pero para los bancos este mecanismo constituía una competencia al no estar gravadas por el impuesto. El PEN equiparó el tratamiento por Dto. 301/21.

La Comunicación “A” 6859 del BCRA habilitó a los Proveedores de Servicios de Pago (PSP) la apertura de cuentas a través de las cuáles cursar pagos y transferencias.

Se consideran PSP a las personas jurídicas que, sin ser entidades financieras, cumplan al menos una función dentro de un esquema de pago minorista, en el marco global del sistema de pagos, tal como ofrecer cuentas de pago -cuentas de libre disponibilidad ofrecidas por un PSP a sus clientes para ordenar y/o recibir pagos-.

Las normas del BCRA que regulan la actividad de este tipo de empresas se encuentran actualmente reunidas en un texto ordenado a fines del 2020, cuya última comunicación incorporada es la “A” 7175.

1|Cuentas no alcanzadas

El funcionamiento de estas cuentas, en la visión de las Cámaras que agrupan a las entidades financieras comprendidas en el ámbito de la Ley 21.526, constituía una competencia con las cuentas abiertas en ellas, por la falta de aplicación a sus movimientos del “impuesto sobre los débitos y créditos”, establecido en forma “temporal” por la Ley 25.413, en el mes de marzo de 2001.

Los artículos 2 y 3 de la Reglamentación originalmente establecida por el Decreto 380/2001, invocando el tercer párrafo del artículo 3 de la Ley 25.413, que faculta al Poder Ejecutivo Nacional a “determinar el alcance definitivo del impuesto”, ampliaron notoriamente el elenco de hechos imponibles.

Ante dichos antecedentes expresamos en su oportunidad (Talento Tributario, Nº 6, agosto 1988, pág. 547 y sigs., “Los impuestos del 90”, Ed. Macchi, Bs. As., 1990, pág. 797 y sigs.), que tal delegación de facultades era absolutamente inconstitucional (CNAp. Cont. Adm. Fed., Sala 1,23/9/80, ED, 91, 238; CSJN, 26/2/76, ED, 66, 499; 13/10/81, DF, XXXI-B, 1042; 18/5/82, DF, XXXII-B, 692, entre muchísimos otros), pues el citado tercer párrafo del artículo 3 de la Ley 25.413 no otorgaba facultades al Poder Ejecutivo para ampliar el elenco de hechos imponibles, sino que, antes bien, la frase “determinar el alcance definitivo” del impuesto encabeza un párrafo que sólo referido a exenciones o reducciones de alícuota, y en ningún caso mencionaba la posibilidad de ampliar el elenco de operatorias alcanzadas con el tributo.

Esta posición era asimismo compartida por Rubén Eidelman (Novedades Fiscales, Ámbito, 3/4/01),Gerardo Enrique Vega (Novedades Fiscales, Ámbito, 23/4/01 y Héctor Masnatta (“IVA a diarios”, Ámbito, 30/4/01, citando a Corti).

Esta anomalía constitucional fue subsanada a través de la ley 25.553.

Ahora bien. El Decreto 301/21, de fecha 7/5/21 y publicado en el BO el 8/5/21, invocando el art. 1º de la ley 25.413, que faculta al PEN a definir el alcance definitivo de los hechos gravados, y el principio de igualdad ante los tributos, considerando que el Decreto N° 485 del 6/7/17 implicó un tratamiento impositivo asimétrico respecto de las transferencias cursadas por el sistema bancario tradicional, promueve un tratamiento impositivo equivalente al vigente para las cuentas bancarias.

Asimismo, se invoca el art. 2º de la ley 25.413, que faculta al PEN a establecer exenciones totales o parciales del impuesto en aquellos casos en que lo estime pertinente.

Por ello, introduce diversas modificaciones al Decreto 380/01, debiendo señalarse, en particular, la incorporación como segundo y tercer párrafo del artículo 7° del Anexo de este último Decreto Nº 380/01, en virtud de los cuales los movimientos de fondos en cuentas de pago estarán sujetos a las alícuotas generales del 6 ‰ para los créditos y del 6 ‰ para los débitos.

Otras disposiciones del Decreto 301/21 incorporan diversas exenciones para algunas de las operaciones cursadas a través de las cuentas de pago abiertas en los PSP.

Si bien nada podría objetarse a otorgar un tratamiento idéntico a operatorias que cumplen con la misma finalidad, no puede dejar de señalarse el vicio de origen de las nuevas disposiciones, pues, tal como ha sido señalado precedentemente, es inadmisible la delegación de facultades legislativas en materia tributaria al PEN, potestad que también le está vedada a través de la utilización, tan común en los últimos meses, de la modalidad de los DNU, como expresamente lo dispone el art. .99 inc.3 de la Constitución Nacional.

Dino Jarach ha señalado ya hace varios años que «hay un campo de inconstitucionalidad mucho más amplio y lo encontramos en la mayoría de nuestras Leyes, por un defecto de técnica jurídica en que incurren muy a menudo nuestros legisladores.

2|Delegación legislativa

Muchas veces los que proyectan Leyes impositivas creen que la legislación puede hacerse por medio de algunas normas genéricas y dejar que el Poder Ejecutivo termine la obra...

Así, se da poder al Ejecutivo para establecer cuál es el hecho imponible o sea, en definitiva, establecer sobre qué recaerá el tributo... No se puede encargar al Poder Ejecutivo que defina el concepto legal en que está contenido el hecho imponible, porque esto es lo mismo que decir que el Poder Ejecutivo expresará sobre qué se aplica el impuesto, y esto, evidentemente, viola el principio de legalidad en su propia esencia.» (Curso Superior de Derecho Tributario, pág. 101 y sigs.)

Por tal razón, y más allá de las razones de equidad tributaria invocadas, la gravabilidad de los movimientos efectuados en las cuentas de pago abiertas en los PSP adolece de una insanable inconstitucionalidad.