La justicia penal descalificó la imputación del fisco en cuanto a la recalificación de pasivo como aportes de capital

La recalificación por parte de la AFIP de los pasivos contables como aportes de capital, se viene presentando de manera recurrente. A raíz de una causa penal, iniciada bajo denuncia del organismo, la justicia fue adversa al fisco.

Un tema recurrente que venimos observando en la práctica profesional se refiere a la recalificación que la AFIP hace respecto de los pasivos contables como aportes de capital.

De esta manera, impugna la deducción de intereses y diferencias de cambio en el Impuesto a las Ganancias. Pero, en esta oportunidad, analizaremos el tema desde la órbita penal, como consecuencia de la denuncia practicada por la AFIP[1].

LOS HECHOS

La contribuyente tomó préstamos de Barrick Finance BV, crédito luego cedido a Barrick Gold Corporation, con lo que concluyó un acuerdo de reestructuración de la deuda.

Así los préstamos fueron tratados como pasivos y los intereses deducidos en el balance impositivo, como consecuencia del pacto con su contraparte, respetando los usos mercantiles, las reglas de precios de transferencia y demás reglamentaciones contables, fiscales y cambiarias.

Por su parte, la AFIP procedió a reencuadrar los préstamos como aportes de capital y el pago de intereses como distribuciones de utilidades, en base a la utilización del principio de realidad económica[2].

En tal sentido, el Fisco sostuvo que resulta insuficiente el valor probatorio de la contabilidad para evaluar la naturaleza de la operación, ya que ella misma es cuestionada.

Se basó en la aplicación del principio de la realidad económica pues la operación abarca el período que se extiende desde el año 2002 hasta el año 2016, por lo que entendió que en realidad se estaba ante un aporte de capital.

Otro aspecto considerado por el Fisco es la disparidad de las tasas de interés entre empresas vinculadas y los terceros independientes.

En el primer caso, las tasas fueron del 11%, 13% y 18% y respecto de terceros, se aplicó una tasa de interés LIBOR anual más margen aplicable, que varía de 0.06% al 4%, según el tiempo transcurrido.

De ello se desprende que las tasas con los bancos son notablemente inferiores a la de los préstamos con empresas vinculadas, de lo que surge que las tasas establecidas en los contratos con las firmas vinculadas difieren a las de mercado, como así también la fecha de devolución única de capital e intereses.

Así, concluye el Fisco que esa diferencia de tasa en más permitió, mediante la simulación con apariencia de préstamos de verdaderos aportes de capital, deducir impositivamente los intereses devengados y las diferencias de cambio, por lo que los pagos realizados presentan características de remesas utilidades a la casa matriz.

Al respecto, también argumentó el Fisco que la vocación de permanencia es un elemento fundamental para determinar que se está en presencia de un aporte de capital, habida cuenta que la matriz envió fondos con intención de su radicación de forma permanente, ya que las transferencias se hicieron con el objeto de cubrir necesidades de largo plazo, con vencimiento que van de 12 a 16 años.

LA CAUSA PENAL

El juzgado federal de San Juan[3] dispuso sobreseer a los imputados[4], criterio que fue confirmado por la Alzada[5], sobre la base de que la totalidad de la prueba era posible arribar a la certeza de que los hechos imputados no constituirían delito.

En particular, destacó la importancia de la prueba pericial contable y desestimó la tacha de parcialidad que sobre la misma formuló la querella.

Respecto de la alegada parcialidad del perito oficial, evaluó que al momento de disponer la producción de dicho peritaje, la AFIP no objetó su producción, no propuso perito de parte, no agregó puntos de pericia, ni se opuso a los puntos propuestos por la defensa.

Tampoco se observan irregularidades en el hecho que la pericial haya sido firmada en conjunto con el perito de parte, al estar ello previsto legalmente[6], ni en que la contribuyente se haya hecho cargo del adelanto de gastos, lo cuál es necesario para poder realizar la prueba solicitada.

Al respecto, la Alzada consideró que la decisión del juez instructor era fundada, aceptable y razonable, en tanto se realizó a través de un razonamiento lógico de las imputaciones del querellante, los descargos a esas imputaciones y las conclusiones del informe pericial inicial y su aclaratoria.

En tal sentido, concluyó la Cámara que no se observa una ostensible discordancia entre la sustancia económica del acto o negocio y la forma o estructura que el contribuyente le asignó[7].

En relación a los agravios de la querella, la Cámara sostuvo que el tribunal de la instancia anterior valoró que el perito oficial desestimó los argumentos expuestos por la AFIP para sustentar su pretensión.

Para ello y, en relación a la supuesta vocación de permanencia, consideró que la AFIP no había tomado en cuenta los pagos de principal ocurridos oportunamente.

En cuanto a las tasas de interés, se indicó que fueron validadas por los informes de precios de transferencia.

Respecto de la razonabilidad del préstamo, el monto involucrado y los plazos de pago, se puntualizó que los fondos fueron aplicados a la construcción de la Mina Veladero, fuente generadora de ganancias gravadas.

En definitiva, los peritos intervinientes concluyeron que no se han identificado elementos concretos que convaliden el reencuadramiento de las operaciones de préstamos en operaciones de aporte de capital y que no se han identificado documentos, dichos o hechos que comprueben que la intencionalidad de las partes fuera efectuar aportes de capital.

RECURSO DE CASACIÓN

La Casación por mayoría[8] rechaza el recurso interpuesto por la parte querellante (AFIP), destacando que el acusador particular insiste en su pretensión de descalificar la valoración probatoria efectuada por el a quo, concluyendo que tales críticas desatienden a las conclusiones del peritaje y las características de negocio minero en general.

Por tal razón, consideró que la pesquisa llevada a cabo en las actuaciones se encontraba agotada, sin que se hayan invocado medidas de prueba que permitan modificar la solución liberatoria dispuesta por el juez federal de primera instancia.

Por su parte, el voto en disidencia concluyó que el caso se advierte que la resolución recurrida no brinda los argumentos suficientes para concluir que ha acaecido alguna de las circunstancias susceptibles de justificar la confirmación del temperamento dictado por el juzgado.

CONCLUSIONES

Concluye Casación en que de los documentos analizados no se han identificado elementos concretos para convalidar el reencuadramiento de las operaciones de préstamos en operaciones de aporte de capital.

De tal forma, en base al plexo cargoso colectado en las actuaciones, se concluye que el hecho no se cometió o no encuadra en ninguna figura penal[9]

Contador público. Socio Estudio Bertazza, Nicolini, Corti y Asoc.

[1] “MINERA ARGENTINA GOLD SA” CFCP, Sala III del 27/2/2024

[2] Art 2 de la ley 11683

[3] Del 12/4/2022

[4] Director y Gerente General, Gerente de Legales, Gerente de Asuntos Corporativos, Director Médico y Coordinador de Relaciones Conmunitarias, Director y Abogado externo y Gerente de Centrales Contables.

[5] CFApelaciones de Mendoza, Sala “A” el 7/11/2022

[6] Art 262 del CPPN

[7] CSN Fallos 344:2175

[8] Borinsky y Hornos, en disidencia Petrone.

[9] Art 336, inc 3º del CPPN