La indemnización por despido que resulte de la aplicación de los fallos de la jurisprudencia y el recargo de 80% son sumas que están exentas del Impuesto a las Ganancias (4ª categoría) lo que impone la necesidad de ajustes en la legislación para recuperar la seguridad jurídica. En rigor, se plantean los siguientes temas: a) cuál es la fórmula de cálculo de la indemnización por despido incausado (art. 245 LCT); b) si el recargo de 80% previsto por la Ley de Emergencia y el Decreto 2014/04 sigue la suerte de la base del principal y también está exento; c) si la suma resultante de la indemnización y su recargo -con los diversos criterios que puedan surgir- debe estar exenta del pago del Impuesto a las Ganancias 4ª categoría; y d) si para todo ello se impone la necesidad de formular una reforma en la legislación a fin de uniformar el criterio de la exención apuntada.
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La indemnización por despido se calcula sobre la base de la mejor remuneración mensual normal y habitual que tiene como tope tres veces el promedio de los salarios previstos en el convenio colectivo aplicable. Esta suma está exenta del Impuesto a las Ganancias conforme a la ley que declara exenta la indemnización por antigüedad.
Ahora bien, si la jurisprudencia resuelve que dicho cálculo debe ser reformulado por inconstitucional, cuando el tope impone una quita considerable sobre la base de cálculo (33% o más), ya sea porque afecta del derecho de propiedad, o el principio de igualdad (arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional), o porque afecta derechos humanos resguardados por convenios de rango constitucional, en rigor, la suma exenta ha cambiado de fórmula por imperio de la decisión del Poder Judicial.
En rigor, lo que sostenemos es que la suma que en definitiva constituya la indemnización por despido incausado más los recargos impuestos por la normativa vigente, que resulte de un fallo judicial que haya quedado firme, es en definitiva el monto que resultará exento del Impuesto a las Ganancias, y en base a los mismos, el pago espontáneo de dichas indemnizaciones debería seguir igual suerte.
Si así no fuera, quien obtiene una decisión judicial obtendría un resultado, y quien paga en forma regular las indemnizaciones tendría -en teoría- un tratamiento distinto. Esta exención no sólo alcanza la doctrina del fallo «Vizzoti» que impone el pago de 67% de la mejor remuneración mensual normal y habitual por año de servicio o fracción mayor de tres meses, más el cálculo del recargo de 80% sobre la indemnización conforme a lo que dispone la Ley de Emergencia (y el Decreto 2014-04), sino que ahora puede incrementarse, con algún fallo que ya sostiene que la indemnización que sufra un quita de 33% o más por aplicación del tope debería computarse a razón de un salario completo sin ninguna reducción como lo dispone la Corte Suprema.
Otro tanto debería ocurrir con la extinción del contrato de común acuerdo (art. 241, LCT), donde la indemnización y los recargos tienen criterios controvertidos sobre la exención, y donde la misma debería aplicarse, en coincidencia con la jurisprudencia aplicable, a los casos de despido incausado, cuando las situaciones resulten asimilables o equivalentes, siempre limitado al cálculo que corresponda a la jurisprudencia aplicable tanto en lo que hace a la base como a sus recargos.
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