Reciente eliminación de la "exención" bonaerense a los bonos, otro impuesto inconstitucional, y van ....

Dentro de las modificaciones tributarias sancionadas por la legislatura bonaerense para su aplicación en el período fiscal 2026, se encuentra la gravabilidad de los títulos valores emitidos por el Estado Nacional, lo que se opone al espíritu de la Constitución Nacional.

Existe vasta jurisprudencia y doctrina que se opone a la gravabilidad de títulos públicos por jurisdicciones provinciales

Mariano Fuchila/ BYMA Data.

Siguiendo el equivocado camino iniciado hace ya años por la Provincia de Tucumán y seguido en años recientes por Santa Fe y otras, la Provincia de Buenos Aires acaba de sancionar las modificaciones tributarias para el año 2026, eliminando la “exención” para las operaciones realizadas por las entidades financieras con títulos valores emitidos por el Estado Nacional.

Los empréstitos contraídos por el Estado Nacional

El artículo 4 de la Constitución Nacional dispone que el Tesoro Nacional se formará, entre otros recursos, con “los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación o para empresas de utilidad nacional”, en tanto que el inciso 4 del actual artículo 75 confiere al Congreso Nacional la facultad de “contraer empréstitos sobre el crédito de la Nación”.

El crédito público del Estado Nacional consiste, entonces, en su aptitud política, económica, jurídica y moral para obtener dinero o bienes en préstamo (1), y la Ley de Administración Financiera 24.156, en su artículo 56, segundo párrafo, lo define como “la capacidad que tiene el estado de endeudarse con el objeto de captar medios de financiamiento para realizar inversiones reproductoras, para atender casos de evidente necesidad nacional, para reestructurar su organización o para refinanciar sus pasivos, incluyendo los intereses respectivos”.

Aun cuando se trata, claramente de una facultad otorgada al Congreso Nacional, en la práctica, sostiene Dalla Vía (2), los empréstitos a largo y mediano plazo son autorizados por ley, en tanto que los de corto plazo son autorizados por el Poder Ejecutivo, en virtud de la delegación que le efectúa la antes citada Ley de Administración Financiera, y se hacen efectivos mediante la emisión de títulos valores, que actualmente adoptan la forma de títulos escriturales, en los que el papel es reemplazado por registraciones contables.

Dice Luqui (3) que el empréstito “en sustancia no es otra cosa que un mutuo ... en efecto: el empréstito se contrae contra el ‘crédito’ que tiene el Estado frente al público ... el empréstito, colocado entre el público es el contrato de mutuo que ratifica esa confianza ... el concepto de empréstito público no se restringe a los bonos o títulos ... se comprende así en este término también a operaciones de crédito realizadas entre el Estado y las instituciones de crédito nacionales o internacionales... Otras operaciones de crédito son las ‘conversiones de la deuda pública’ que el Estado puede hacer, de la deuda contraída mediante el empréstito”.

Dichos empréstitos devengan para su tenedor un rendimiento (interés, ajuste o una combinación de ambos) y su negociación puede procurar también resultados a los enajenantes.

Tratamiento tributario de los títulos públicos en el impuesto sobe los ingresos brutos

Por sus características, los rendimientos de los títulos públicos y los resultados de su negociación, cuanto los rendimientos de los empréstitos públicos, parecen quedar comprendidos en el ámbito de imposición de los gravámenes provinciales sobre los ingresos brutos, en tanto quien los obtenga sea una persona que desarrolle con habitualidad una actividad a título oneroso, sea que obtengan o no un lucro o ganancia.

Sin embargo, hasta hace algunos años estos resultados, en particular, los derivados de títulos valores, eran declarados, sin excepción, “exentos” del tributo.

Así, por ejemplo, la provincia de Buenos Aires declaraba exenta a toda operación sobre títulos, letras, bonos, obligaciones y demás papeles emitidos y que se emitan en el futuro por la Nación, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las municipalidades, como así también las rentas producidas por los mismos y/o los ajustes de estabilización o corrección monetaria.

Esta situación que se vio alterada por las modificaciones introducidas en los Códigos Fiscales de algunas Provincias, en virtud de las cuales fueron eliminadas tales “exenciones” pretendiendo, consecuentemente, la aplicación del impuesto sobre tales ingresos.

Las preguntas que surgen, entonces, en forma inmediata, son dos:

• ¿las disposiciones que establecen “exenciones” a favor de los resultados por tenencia o negociación, son realmente tales?
• ¿pueden las provincias, por el mero arbitrio de derogar una “exención” someter a imposición a los instrumentos financieros del Gobierno Nacional?

La respuesta a estos interrogantes es de capital importancia, especialmente en lo que hace a la determinación del impuesto sobre los ingresos brutos por parte de las entidades financieras comprendidas en régimen de la Ley 21.526, que se encuentran incorporadas al ámbito del Convenio Multilateral.

El tema retoma actualidad por las modificaciones introducidas por la provincia de Buenos Aires, que elimina la “exención” a las operaciones con títulos valores emitidos por el Estado Nacional, si bien supedita su efectiva entrada en vigencia al dictado de una “reglamentación”, cuyo texto aún no se conoce.

“Exención”, “Inmunidad” y “No sujeción”

Está profundamente errada la postura asumida actualmente por la Provincia de Buenos Aires, puesto que las Provincias carecen absolutamente de potestad tributaria sobre los instrumentos financieros del Gobierno Nacional.

En tal sentido debe tenerse presente la distinción entre “exención”, “inmunidad” y “no sujeción”, conforme lo hace Spisso (4), para quien, en el caso de exención, el hecho o acto está sujeto a imposición, conforme a la estructura del hecho imponible establecido por el legislador y existe dispensa de pagarlo; en cambio, en la no sujeción el hecho o acto no está alcanzado o aprehendido por el hecho o circunstancia definida por la ley para hacer nacer la obligación tributaria. Finalmente, para este autor, existe inmunidad cuando la exención viene calificada por disposición constitucional, que puede ser expresa o derivarse tácitamente de su plexo normativo.

El tratamiento de un determinado ingreso no puede estar determinado por la denominación que se le asigna en el correspondiente texto legal, sino que debe responder a su naturaleza intrínseca.

Tal es el caso de los resultados de los empréstitos públicos nacionales: no se trata de ingresos que pueden ser o no declarados "exentos" por las leyes locales, sino que se trata de ingresos no susceptibles de ser sometidos a imposición, por hallarse fuera del ámbito tributario provincial, esto es, por gozar de una "inmunidad" o un status de "no sujeción".

La inmunidad de imposición en la jurisprudencia y la doctrina de los EEE.UU

El origen de la doctrina de la inmunidad de los instrumentos de gobierno ha tenido su origen y desarrollo en los Estados Unidos de América, y se refiere tanto a la ausencia de potestad del Estado Federal para gravar ciertas manifestaciones de capacidad contributiva originada en los Estados particulares, cuanto la de éstos de incidir sobre los instrumentos del Gobierno Federal, y se remonta a casi dos siglos, en el caso “McCulloch v. Maryland” (5), en el que la Corte Suprema de los EE UU, en el año 1819 afirmó que los Estados particulares no podían someter a imposición a las actividades del Banco de los Estados Unidos, de propiedad del Gobierno Federal. Fue en este juicio en el que el Juez Marshall, Presidente de la Corte, acuño la célebre frase "el poder de gravar importa el poder de destruir y el poder de destruir traba y hace inútil el poder de crear".

Este criterio fue reiterado en numerosos pronunciamientos posteriores (6), afirmándose que el Estado Federal no puede gravar instrumentos de gobierno de los Estados particulares y recíprocamente: "los instrumentos a través de los cuales cada gobierno, inmediata y directamente, ejerce sus poderes soberanos, están exentos del poder impositivo del otro", lo cual deriva de la independencia de los gobiernos nacional y locales, dentro de sus respectivas esferas y resulta de las disposiciones constitucionales que contemplan la subsistencia del sistema dual, y este principio de no imposición no depende del monto del impuesto o de la extensión de su resultante interferencia, sino que es absoluto (7).

Así, se ha sostenido igualmente que "es un principio ya establecido en nuestro sistema dual de gobierno, que los instrumentos, medios y operaciones a través de las cuales los Estados Unidos ejercen sus poderes gubernamentales están exentos de imposición por los Estados; y que los instrumentos, medios y operaciones por los que los Estados ejercen los poderes que les corresponden, están igualmente exentos de imposición por los Estados Unidos" (8).

Con referencia a los poderes impositivos de los Estados particulares frente a los medios o instrumentos del gobierno federal en los EE. UU. de América, ha sostenido el reconocido tributarista Due (9) que “la justicia ha interpretado que otras normas constitucionales limitan los poderes impositivos de los estados, para evitar mediante las distintas atribuciones la violación o la destrucción del sistema federal de gobierno”, para agregar que, dentro de tales restricciones implícitas “a fin de proteger las atribuciones del gobierno federal, se prohíbe a los Estados (y sus jurisdicciones) gravar los medios o instrumentos federales, de modo que no se pueden establecer gravámenes a la propiedad federal o a los valores mobiliarios federales”.

También los constitucionalistas estadounidenses han afirmado que "La necesaria independencia del Gobierno Federal y la del Gobierno de los Estados impone una limitación al poder impositivo de cada uno de ellos. Ninguno puede ejercer su poder impositivo como para limitar o coartar los legítimos poderes del otro, o interferir en el libre desempeño de sus funciones constitucionales, u obstruir, perturbar o nulificar sus actividades legítimas, o destruir los medios o agencias usados por él en el ejercicio de sus poderes y funciones" (10) y "si los Estados no pueden gravar los instrumentos mediante los cuales el Gobierno Nacional ejerce sus funciones, tampoco por otro lado y por las mismas razones, puede el último gravar las agencias de los Gobiernos de los Estados" (11).

La inmunidad de imposición en nuestro país

Luego de diversos avances y retrocesos en cuanto a la extensión de los poderes impositivos recíprocos de ambos ordenes estatales, la doctrina jurisprudencial estadounidense se fue decantando en el sentido de conceder poderes impositivos recíprocos pero sólo sobre las actividades meramente de índole privada, esto es, cuando media una acción comercial, según refiere Giuliani Fonrouge (12) o cuando el Estado está comprometido en funciones esencialmente no gubernativas, tal como resulta de los casos “South Carolina v. United States” y otros (13), a condición de que no se entorpeciera o interfiriera en las actividades inherentes a la función de gobierno.

En nuestro país, la primera oportunidad en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció sobre el tema fue en el año 1940, al analizar si correspondía la gravabilidad de los dividendos de acciones emitidas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires y las rentas de las Cédulas Hipotecarias emitidas por el mismo frente al primitivo impuesto a los réditos, que había dispuesto, expresamente, su inclusión en el ámbito del tributo.

En una cuestión que fuera analizada, sucesivamente, por la Justicia Federal de Primera Instancia, la Cámara de Apelaciones en lo Federal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en todas las instancias se dictaron pronunciamientos en el sentido de la no gravabilidad, con remisión a los antecedentes jurisprudenciales estadounidenses mencionados en el apartado precedente, precisamente en los autos "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Nación Argentina" (14).

Así se sostuvo

a) en la sentencia del Juzgado Federal de Primera Instancia: "Es un principio inconcuso, en materia de derecho constitucional, que los actos u órganos de gobierno de un estado no pueden ser trabados en su acción, por otro estado ... La prohibición derivada del precitado enunciado (contempla) para los estados particulares (provincias) trabar la acción del estado general o federal y a su vez se extiende a éste de trabar la acción de los estados particulares (provincias)".

b) en el fallo de la Cámara Federal: "Es exacta la norma de derecho político según la cual el gobierno de la Nación no puede impedir o estorbar a los Estados el ejercicio de aquellos poderes de gobierno que no han delegado o se han reservado, porque por esa vía podría llegarse a anularlos por completo. Y recíprocamente, es igualmente cierto que las provincias, a su turno, no pueden restringir o limitar los poderes que expresa o implícitamente le han sido conferidos al gobierno de la Nación".

c) en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La facultad de establecer impuestos es esencial e indispensable para la existencia del gobierno; pero este poder, cuando es ilimitado en cuanto a la elección de la materia imponible o a la cuantía, envuelve necesariamente la posibilidad de destruir que lleva en su entraña, desde que existe un límite más allá del cual ninguna cosa, persona o institución tolerará el peso de un determinado tributo. ... So color de obtener renta para cubrir las necesidades públicas, se puede llegar por el camino el impuesto a anular en la vida real los poderes consignados en la Constitución..."

"Los instrumentos, medios y operaciones a través de los cales el gobierno nacional ejercita sus poderes, están exentos de impuesto por los estados, y los instrumentos, medios y operaciones de que se valen las provincias para ejercitar los poderes que les pertenecen, están exentos de impuestos por el gobierno nacional, en virtud del principio de independencia del gobierno de la Nación y de los estados dentro de sus respectivas esferas"

"La aplicación de este principio presupone, naturalmente, la distinción entre operaciones o instrumentos esenciales para la ejecución de las funciones de los gobiernos y aquellas actividades de carácter privado. Las primeras se hallarían fuera del alcance impositivo ... las segundas pueden, en cambio, ser gravadas".

Los criterios derivados del fallo precedentemente transcripto en el sentido de admitir la “inmunidad” de los instrumentos del Gobierno Federal frente al poder tributario de las provincias han sido mantenidos incólumes hasta la actualidad (15).

Conclusión

A modo de conclusión de lo expuesto, cabe sostener que ninguno de los órdenes de gobierno existentes en la Nación puede disponer la gravabilidad de los instrumentos financieros utilizados por los restantes para la consecución de sus fines: la Nación no puede someter a imposición los instrumentos financieros de las provincias o Municipalidades, las provincias no pueden gravar los instrumentos financieros de la Nación o los Municipios, y estos últimos no pueden pretender gravar a los de los dos primeros.

Toda norma que, so pretexto de ejercer atribuciones tributarias propias u originarias, deriva en la imposición del capital, las rentas o el producido de la negociación de los instrumentos representativos de los empréstitos contraídos por otro orden de gobierno para la consecución de sus fines resulta contraria a la letra y el espíritu de la Constitución Nacional.

Abogado. Tributarista

(1) Villegas, Héctor B., “Curso de finanzas, derecho financiero y tributario”, 5ª Ed., Depalma, Bs. As., 1992, p.759

(2) Dalla Vía, Alberto R., “Derecho Constitucional Económico”, 2ª Ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2006, p. 654

(3) Luqui, Juan Carlos, LL, 1977-B, p. 879 y sigs.

(4) Spisso, Rodolfo, “Derecho Constitucional Tributario”, Ed. Depalma, Bs. As., 1991, p. 125 y sigs.

(5) “La Constitución de los Estados Unidos de América”, anotada con la jurisprudencia, traducción de Segundo V. Linares Quintana y Mario Amadeo, Ed. G. Kraft, Bs. As., 1944, T. I, p. 135 y sigs.

(6) "J. Buffington Collector v. Day" (1871), "United States v. Co. Baltimore and Ohio Railroad", "Willentts v. Brunn", "Metcalf v. Mitchell" (1926)

(7) "Johnson v. Maryland", "Gillespie v. Oklahoma", "Grandall v. Nevada"

(8) "Indian Motorcycle Co. v. United States"

(9) Due, John, “Efectos Económicos de los impuestos”, Ed. El Ateneo, Bs. As., 2º ed., 1968, p. 60

(10) Campbell Black, "Handbook of American Constitutional Law", 1910

(11) Cooley, "Treatise of then Constitutional Limitations"

(12) Giuliani Fonrouge, Carlos M., “Derecho Financiero”, 9ª ed., Ed. La Ley, Bs. As., 2004, T. I, p. 282

(13) op. cit. en nota 12, p. 136

(14) Fallos 186, p. 170 a 258, en el que se transcriben los fallos de las tres instancias

(15) “Provincia de Buenos Aires c/Hidronor SA”, Fallos 295:338; “Sade SA c/Pcia. de Santa Cruz”, Fallos 299:442; voto de los Dres. Gabrielli y Black, “Supercemento SAIC y Dragados y Obras Portuarias c/Pcia. de Entre Ríos”, Fallos 304:995; “Agencia Marítima San Blas SRL c/Pcia. del Chubut”, Fallos 307:374“Agencia Marítima San Blas SRL c/Pcia. del Chubut”, Fallos 307:374; “Operadora de Estaciones de Servicios SA (OPESSA) y otro c/Mun. de Escobar”, 2.4.1998, Fallos 321:658