Consideran que es inconstitucional detención de Héctor Ricardo García

Es cuestionable, y deberá ser revocada en Cámara, la resolución del juez Jorge Brugo en el proceso seguido contra el director del diario «Crónica». Resulta absurda o, por lo menos, injusta tanto en su aspecto sustancial, esto es, falta de fundamentos para imputar el delito investigado, como en su aspecto procesal (encarcelamiento preventivo) por carecer éste del requisito necesario para su procedencia.

Exención de prisión

No tuvo en cuenta el magistrado, para decretarle la prisión al empresario, el aspecto objetivo del régimen excarcelatorio conforme el cual la pena que pudiere corresponder se valorará en concreto. Si bien aún hay doctrina y jurisprudencia contrarias a la postura sostenida y expresan, en general, que la pena a la que se refiere el código es la conminada en abstracto por la ley de fondo en cada figura en particular, también hay que valorar que dicho sistema ya no existe en la legislación penal contemporánea comparada por responder a un criterio eminentemente retributivo e intimidatorio. Por otra parte, el sistema seguido por el código penal argentino, conocido como el de «las penas relativamente indeterminadas» (en oposición al llamado «de las penas fijas»), fija un mínimo y un máximo dejando que el juez determine, al dictar sentencia, en concreto la cuantía de las mismas conforme atenuantes y agravantes del caso en particular. No se vislumbra la razón para apartarse de dicha regla en esta etapa e interpretar de manera diferentes el código de forma con el de fondo.

De insistirse en la postura de que el juez debe valorar, a los efectos excarcelatorios, si se dan las circunstancias normadas en el art. 316 del código de procedimientos (requisitos para obtener la exención de prisión y/o excarcelación ordinaria) en abstracto, se aplicaría el sistema de las penas fijas, mediante el cual no se otorga al juez ninguna facultad individualizadora.

Importancia en esta etapa procesal

De valorarse en concreto y no en abstracto, la pena que pudiere corresponder se pondera que: 1°) El mínimo no alcanza los ocho años contemplados como máximo para su denegatoria; 2°) que conforme el artículo 2 del código de procedimientos penal son de interpretación restrictiva las normas que coarten la libertad personal, establecida sobre la base de reconocer la situación de libertad del imputado como modo normal de permanecer en el proceso, hasta tanto exista una sentencia condenatoria firme; y 3°) la consecuente interpretación amplia de aquellas que la garantizan en consonancia con la naturaleza constitucional que el derecho a la excarcelación reviste.

La obtención del beneficio de la excarcelación es un verdadero derecho del imputado y no un simple beneficio, razón por la cual «cualquier interpretación del artículo no podrá desconocer que la excarcelación es una manifestación del derecho a la libertad locomotiva durante el juicio previo que fluye del principio de inocencia» (arts. 14 y 18 C.N.), sobre todo en aquellos hechos en que no existiere peligro para terceros. Por ello, correspondía conceder en lo inmediato la excarcelación del empresario periodístico por cuanto la pena mínima prevista para el delito imputado, la complejidad para calificar los hechos atribuidos y las pautas que establece el art. 41 del Cód. Penal relativas a las características personales del imputado permiten avizorar que la pena que podría caber no ha de superar el mínimo establecido o, por lo menos, no ha de ser aplicada en el máximo.

En la etapa por la que transita el proceso, una denegatoria al pedido de excarcelación fundada en que «no se dan las condiciones relativas a la pena que pudiera corresponder» (arts. 316 y 317 CPP) resulta arbitraria y no ajustada a derecho, correspondiendo que el juez se pronuncie concretamente sobre el pedido, haciendo mérito de las circunstancias del art. 319 que determinan su denegatoria en aquellos casos de reincidencia, condiciones desfavorables personales del imputado o haber gozado de beneficio similar con anterioridad, efectuando las determinaciones al art. 320 código cit. (caución). En este caso, ninguna de las circunstancias apuntadas comprende a Héctor Ricardo García, y el juez tiene un marco amplio para imponer la caución que considere pertinente. Se impone, sin duda, la libertad del nombrado por ser precisamente en esta etapa instructora cuando los derechos de las personas corren más riesgos de resultar afectados.

Así, se deben tomar todos los recaudos para que el carácter protector de las garantías procesales básicas actúen desde el comienzo mismo del proceso. En definitiva: para saber si procede la excarcelación prevista en el CPPN, es necesario practicar cómputo de pena como si se tratara de sentencia firme. La no aplicación de esta teoría a supuestos como el señalado devendría absurda toda vez que ante idéntica pena podría beneficiarse a un condenado (con sentencia no firme) y no un procesado (pues no obtendría la excarcelación aludida). La solución contraria (razón de la actual prisión impuesta a Héctor García) es lisa y llanamente un anticipo de pena, circunstancia prohibida en nuestra legislación.

La complejidad para calificar los hechos atribuidos

No sólo el delito imputado resulta de por sí complejo, tanto en su investigación como en su comprobación, lo que puede significar largos años de proceso, sino que, de haberse cometido, la pena máxima para su autor es de nueve años. Ello significa la absoluta convicción de que, aun cuando el empresario fuere condenado, nunca ha de serlo en el máximo contemplado en razón a sus antecedentes personales y ausencia de agravantes, motivo por el cual, de apreciarse la pena que le podría corresponder en concreto y no en abstracto, se hallaría gozando del beneficio de libertad ambulatoria durante el proceso. Resulta patente -el caso- para demostrar el absurdo de la interpretación hecha al valorar la detención de un empresario que por su edad, trayectoria y profesión puede dar motivos más que suficientes de su permanencia en el país para estar a derecho. En definitiva, el magistrado, para encarcelarlo -bajo proceso-, ha tomado una escala penal que nunca le habrá de ser aplicada, ni siquiera en el hipotético caso de condena.

Las características personales del imputado

Tal como lo expresan los comunicados de ADEPA y la Sociedad Interamericana de Prensa, la detención del director de «Crónica» preocupa sobremanera en tanto y en cuanto afecta y perturba el normal desenvolvimiento de los medios que dirige. Ello podría, de por sí, implicar, a bienes jurídicos tutelados constitucionalmente, un daño mayor que aquel que se pretende asegurar con la medida decretada. Supuestos contemplados por los otros dos poderes del Estado al sancionar la Ley de la Industria que condonó deudas a productoras independientes de medios audiovisuales.

Pertinencia de excarcelación extraordinaria

Aun cuando los contundentes argumentos esgrimidos no fueren compartidos por el juez Brugo, a Héctor García le asiste otro derecho para hacer cesar la prisión impuesta: la excarcelación extraordinaria. Este remedio no se halla contemplado en el Código de Procedimientos de la Nación. Dicha omisión legislativa afecta el derecho constitucional de igualdad ante la ley. Ante el vacío legislativo deberá ser ponderada por el juez de la causa que por vía de analogía habrá de aplicarla y decretar una inconstitucionalidad por omisión. Si bien por imperio del art. 2 del CPPN está vedado al intérprete aplicar analógicamente la ley penal, «es del todo evidente que la prohibición cede cuando lo es en beneficio del imputado». (Cfr. Ricardo Núñez, «Tratado de derecho penal, parte general, T° I, pág. 117.) Y que dicha prohibición no rige en materia procesal.

La institución de la excarcelación extraordinaria halla sus fundamentos en tratados internacionales que, por aplicación del art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional, gozan de la misma supremacía que aquélla. En el caso, habrán de pesar la historia profesional de García y la actividad que desarrolla, pues dicha circunstancia aparece como criterio rector para el beneficio dado que se trata de un tipo de excarcelación que se ha enfatizado como «personalizada». La omisión señalada en el Código de Procedimientos de la Nación implica que la suerte (libertad o detención durante el proceso) de las personas dependa de la ley formal que habrá de aplicarse. Así, el autor de un delito penado con prisión perpetua en la provincia de Bs. As. (entre otras) puede ser excarcelado (excarcelación extraordinaria) y, en la Nación, basta que la pena que pudiere corresponder supere los ocho años de máxima para denegar el beneficio.

Los tratados internacionales y normas constitucionales violados con la medida de encarcelamiento Convención Americana Sobre Derechos Humanos

Art. 2°: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

-Arts.16 y 18 de la Constitución nacional;

-Art 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

-Pacto de San José de Costa Rica: (arts. 7.1, 2, 3, 5 y 6);

-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: el mismo consigna que la prisión preventiva debe ser una excepción (art. 9.1 y 3). El desconocimiento o la no aplicación de estas normas habilitan al empresario a efectuar denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La inconstitucionalidad por omisión. La opinión de la Corte

Dice el prestigioso constitucionalista Germán Bidart Campos, recientemente fallecido, en su libro «Manual de la Constitución reformada»: «Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la Constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer. Por lo menos, en las omisiones inconstitucionales que lesionan 'derechos subjetivos' (por ejemplo, si no se reglamentan las cláusulas constitucionales programáticas que los reconocen), es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe recaer el control de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremacía y en beneficio del titular del derecho que por la misma omisión sufre perjuicio». Ha dicho la Corte: «La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria como por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. De esto se infiere, sin posibilidad de discusión, que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional». Como corolario, cabe decir que una vez más en nuestro país un ciudadano es víctima del uso un «catálogo de delitos» o de circunstancias que puedan rodear la perpetración de los mismos, como únicas pautas legales fundantes de la denegatoria de su libertad durante el curso de un proceso penal. Resulta lisa y llanamente la imposición de una «pena o castigo» a un inocente. La medida, en el caso, implica transformar el encierro cautelar en una pena anticipada al juicio previo instituido enfáticamente por nuestra Carta Magna.

(*) Abogada, ex jueza