El Senado ha puesto especial atención a la situación que en el ámbito internacional crean los reclamos de inversores extranjeros contra la Argentina por la crisis de 2001 y aprobó un proyecto que solicita al Poder Ejecutivo revise los tratados de promoción de inversiones que dieron origen a litigios ante el CIADI. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que depende del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial) en tanto tribunal arbitral en materia de inversiones no funciona como un sistema; tramita y maneja sus casos con absoluta independencia de criterio; el régimen jurídico que lo rige impide que exista un tribunal de alzada y/o la casación de la jurisprudencia, por lo que el valor de los precedentes es relativo. Se entiende por sistema la interacción de un conjunto de elementos o componentes heterogéneos que permite dar funcionamiento o explicar la complejidad de un determinado fenómeno.
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El lógico sesgo comercialista que tiñe al régimen arbitral internacional en materia de inversiones tiene -en un caso tan singular como el argentino-una dificultad adicional para incorporar la ponderación de factores socioeconómicos en la resolución de las causas, que no sólo permitirían explicar conductas del demandado, sino también encontrar alternativas de solución para los demandantes.
• Dificultad
La insensibilidad del régimen arbitral internacional para con la República Argentina quedó de manifiesto al negarse los tribunales CIADI requeridos a suspender las causas en trámite a partir del inicio del proceso de renegociación de contratos sobre servicios públicos encarado por el gobierno. Esta incomprensión agregó una dificultad adicional a la de por sí compleja renegociación, porque avaló la estrategia «a dos puntas» de ciertas empresas, que por un lado renegocian sus contratos con el gobierno argentino y por el otro lo demandan ante los tribunales CIADI. Cuando una de las partes de las causas sujetas a arbitraje se reitera (la Argentina como demandada), esta imposibilidad congénita del régimen arbitral de funcionar como sistema, es decir de relacionar los distintos casos cuando existe un elemento de conexión, impide a los tribunales -que tramitan cada caso como si fuera el único tener una visión global de la problemática. Podría decirse que las distintas causas «co-existen», pero no «con-viven». No se trata de una cuestión de buena o mala voluntad, sino de la lógica del régimen.
• Repercusión
La disposición estructural del conjunto y las relaciones funcionales que dentro de un sistema se generan revelan la importancia de sus componentes, al punto que la alteración sustancial de alguno de ellos habrá de repercutir en el conjunto. Son características de todo sistema su autonomía y la regularidad de sus criterios de funcionamiento. El régimen arbitral es autorreferencial, se interpreta a sí mismo, decide sobre la elección e interpretación de los estándares aplicables a los casos sujetos a resolución y es hermético, ya que juzga que si se ha elegido la vía arbitral, no puede intentarse ninguna otra (cepo de ingreso) y porque lo que ha decidido no puede discutirse en ninguna otra instancia que no sea la arbitral (cepo de egreso).
El convenio que crea el CIADI y aprueba el procedimiento de arbitraje internacional establece que si no ha habido declaración expresa en contrario el consentimiento de las partes, al arbitraje excluye cualquier otro recurso, y de no existir declaración expresa en contrario, se puede recurrir a él sin exigir el agotamiento previo de las vías administrativas o judiciales nacionales (juris tantum). El Tribunal Arbitral resuelve sobre su propia competencia y puede hacerlo como «cuestión previa» o «junto con el fondo de la cuestión». El laudo tiene el valor de una sentencia firme del Estado condenado y se ejecuta de acuerdo con las normas que -sobre ejecución de sentencias-estuvieran en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda, y sólo puede ser aclarado, revisado o anulado de acuerdo con los mecanismos previstos por el convenio.
La hermeticidad procesal y sustancial -especialmente apreciable en el régimen CIADI-no es atribuible a todo régimen jurisdiccional internacional, sino sólo a aquellos que no funcionan como sistema. Por ejemplo, el sistema interamericano de protección de derechos humanos no tiene esa dificultad de relacionamiento, ni en sus aspectos procesales ni en sus aspectos sustanciales.
En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, incorporada a la Constitución nacional argentina, prevé la intervención de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, «en cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de la Convención» y -más específicamente-«en caso de violación de un derecho o libertad protegidos» por ella... La intervención de la Corte sólo puede activarse una vez agotada la previa intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, órgano consultivo previsto CIDH y agotados los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.
• Excepciones
El principio del previo agotamiento de la jurisdicción nacional sólo se excepciona cuando no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados. Llama la atención que las normas que protegen internacionalmente los derechos más sublimes: la vida, la integridad física, la libertad en sus distintas manifestaciones, la honorabilidad, y que están llamadas a actuar cuando tales derechos son desconocidos en los Estados nacionales, resulten más hospitalarias en la consideración de la intervención de los tribunales de esos Estados nacionales que las normas procesales que se limitan a proteger internacionalmente el derecho de propiedad, como es el caso del CIADI. Esta carencia de sensibilidad, sumada a la ausencia de visión de conjunto, sistema -ya señalada-, impide la consideración global de un problema que -aunque algún arbitraje se niegue a reconocerlo-requiere una solución también global.
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