País complicado por perder primer juicio de privatizada en un tribunal internacional

El CIADI, tribunal arbitral del Banco Mundial, falló ayer por primera vez en el juicio de una privatizada en contra del Estado nacional. Le habría reconocido «expropiación y trato discriminatorio» y habilitó una compensación por u$s 133 millones. La empresa beneficiada es CMS Energy, norteamericana. La noticia tiene importantes derivaciones e inmediatamente disparó reuniones entre Néstor Kirchner y varios de sus ministros. Ocurre en medio de la negociación con el Fondo Monetario. No se suscribiría un acuerdo si al mismo tiempo la Argentina no cumple con un fallo del organismo. Paralelamente, podría verse más aislado el país: 154 naciones adhirieron a resolver diferencias con inversores extranjeros en este marco y, más importante, a respetar sus resoluciones. No es como un default a los organismos, pero tiene características que se le aproximan. Más allá del debate que puede iniciar el gobierno de ahora en más acerca de la superioridad de un fallo del CIADI sobre la ley argentina, lo que está claro es que es consecuencia de un país que, desde Eduardo Duhalde y en la gestión actual, con Roberto Lavagna de común denominador, nunca entabló una renegociación seria de la situación de las privatizadas tras la devaluación.

El CIADI, tribunal arbitral del Banco Mundial, falló ayer contra el Estado nacional en el juicio planteado por la empresa norteamericana CMS. Este es el primer caso de una privatizada, pese a que la empresa no es la querellante sino un accionista minoritario de la compañía que opera en nuestro país. En este caso, se trata de Transportadora de Gas del Norte. Aunque se considera que en el CIADI no hay jurisprudencia, ya que cada tribunal arbitral puede decidir sin considerar actuaciones previas, se trata de un hecho adverso para la Argentina y de un antecedente fuertemente desfavorable, ya que están iniciados o a punto de comenzar unos 60 juicios por unos 30 mil millones de dólares.

Por el momento, el CIADI (Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones) sólo informó en forma sumaria que se pronunció el tribunal arbitral en relación con la demanda presentada por CMS Energy y que le reconoció una compensación por 133 millones de dólares, la mitad de los 260 millones reclamados por la compañía.

Una vez conocido el tema, hubo una reunión en Casa de Gobierno encabezada por el presidente Néstor Kirchner, en la que participaron los ministros Roberto Lavagna y Horacio Rosatti, y el secretario legal de la Presidencia, Carlos Zannini.

Al término del encuentro, Horacio Rosatti se informó que no habría declaraciones oficiales hasta que el gobierno fuera notificado del laudo, lo que indica que en principio hay una actitud de cautela.

• Antecedente

Sin embargo, se puede considerar como antecedente la declaración formulada por Rosatti el miércoles en el Colegio de Abogados de la Capital Federal. En esa oportunidad, el ministro de Justicia dijo que en el caso de CMS, si hubiera un fallo adverso, el Estado argentino plantearía la nulidad ante el CIADI por tratarse de un accionista minoritario.

Esta estrategia se adoptaría en primer lugar para utilizar todos los procedimientos disponibles en esa instancia inicial. En segundo lugar se tomaría como antecedente la posición adoptada por Estados Unidos en el NAFTA en dos casos (Gami Investment y Mondeu International) en los cuales los reclamos fueron desestimados por tratarse de accionistas minoritarios.

• Acciones remanentes

CMS no forma parte de la sociedad de control de Transportadora de Gas del Norte, sino que compró, con posterioridad a la privatización, las acciones remanentes (20%) en esa privatizada. Su juicio es el primero en el que hay fallo porque en realidad la empresa norteamericana empezó a accionar contra el Estado nacional antes de la ley de emergencia que pesificó y congeló las tarifas. Lo hizo a principios de 2001 por la decisión de la Justicia argentina que prohibió indexar las tarifas según el índice de inflación de EE.UU.

Con posterioridad, al producirse la devaluación, CMS acumuló el reclamo por la pesificación y la no actualización de la tarifa en dólares. Por ambas circunstancias, CMS argumentó que se habían alterado las condiciones en las cuales había realizado su inversión, y demandó un monto equivalente al que había desembolsado para comprar las acciones.

En el juicio, el alegato del Estado nacional se fundamentó en que no hubo expropiación, siendo que hasta ahora ésa había sido prácticamente la única causa reconocida por el CIADI en las controversias por incumplimientos a los tratados de protección recíproca de inversiones entre países.

El Estado nacional también dijo que la ley de emergencia no fue discriminatoria con CMS ya que se aplicó igual criterio para el resto de las empresas. Por último, el alegato oficial también planteó que no podía admitirse la acción de un socio minoritario, porque esto podría terminar habilitando a demandar incluso a quien comprara acciones en la Bolsa.

• Argumento

Ahora, éste podría ser el argumento principal para plantear la nulidad del fallo. Este paso demoraría por lo menos hasta el último trimestre del año una decisión definitiva. Si esto es así, el gobierno de Kirchner lograría un respiro en este flanco, mientras cierra el canje de la deuda e intenta reformular la relación con el FMI.

Todo indica que si el canje se concreta y si la relación con el FMI se encauza, el gobierno estaría en mejores condiciones de plantear una nueva estrategia frente a los juicios del CIADI. En este caso, Rosatti recomienda fundamentar que los fallos deben ser sometidos a la Justicia argentina porque los tratados internacionales están por debajo de la Constitución nacional.

En una posición más extrema, otros miembros del gobierno propondrían denunciar los tratados de protección recíproca de inversiones firmados en la década del '90.