¿Empresarios con la libertad amenazada?

Las «conventiculum» eran reuniones de bandoleros que asolaban al Estado Romano y que fueron amonestadas mediante una Bula especial dictada por el papa Sixto V, debido al babel que generaban entre la población cada vez que incursionaban alterando la tranquilidad y el orden público, y pueden considerarse como las primeras bandas y asociaciones ilícitas de las que se tiene noticia. En la actualidad, y frente a una situación de caos similar a la que padecían los romanos, pero en materia de evasión, nuestro Estado ha salido a atacar a las conventiculum que se dedican a «vender» (así lo expresa textualmente el mensaje remitido al Congreso) soporte técnico, logístico o intelectual para la comisión de los delitos de evasión lo cual se plasmó en la Ley 25.874, incorporando a la ley penal tributaria la agravante que establece un mínimo de pena de 4 años cuando concurrieren 3 personas para la comisión de algunos de los delitos de evasión, y la figura de asociación ilícita tributaria, con pena desde los 3 años y 6 meses hasta los 10 años de prisión para quienes formaren parte de una organización de al menos 3 personas, que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos previstos en la ley.

Gran repercusión y alarma ha generado la reciente modificación, al venir acompañada del anuncio intimidatorio que traerá aparejado la cárcel para aquellos que cometan algunos de los delitos previstos en la ley, sin ninguna posibilidad de lograr la excarcelación (lo cual no es tan así), diciéndose que la reforma es apresurada (no en el tiempo, sino en el modo); que puede llegar a servir como un elemento de persecución política, que será usada a «discreción»; que resultará inaplicable o constituirá una fuente inagotable de pedidos de inconstitucionalidad, etc., etcétera. Lo cierto es que, bien o mal, el Estado ha decidido salir a proteger su bolsillo.

Veamos, entonces, en qué consiste la reforma, a quiénes alcanza y si, en definitiva, se adecua a los fines propuestos. La agravante sancionada ( impuesta por el Congreso) establece como requisito para su aplicación la confluencia de por lo menos 3 personas que tengan efectivo conocimiento de que su conducta es delictiva. Es decir que, quienes a sabiendas realicen maniobras tendientes a la evasión, juntamente con dos o más personas por una suma mayor a $ 100.000 en lo impositivo por período ( mensual o anual) y por impuesto, y por una suma mayor a $ 20.000 en lo previsional, sin importar si hay habitualidad o no, estarían cometiendo un delito que, en principio, sería no excarcelable.

En el normal proceso de toma de decisiones empresariales participan varias personas, donde jugará un papel importante, para la aplicación o no de la agravante, la participación real y efectiva de cada uno de ellos, y por ello, aquellos que tengan por función prestar servicios profesionales o tengan un cargo jerárquico deberán extremar los cuidados para no traspasar la línea divisoria de la responsabilidad penal, a tenor del nuevo texto legal. Pero no toda situación será motivo de encarcelamiento automático, ya que si una empresa sufriera por motivos atendibles iliquidez momentánea, con un atraso en el depósito de los aportes y contribuciones previsionales de sus empleados, por un plazo mayor a diez días hábiles posteriores al vencimiento, contando como mínimo -como es habitual en el funcionamiento de cualquier empresa-con el conocimiento y la voluntad de uno o varios directores, gerente y contador, y si no se advierte dolo en la conducta, no se estaría configurando la situación prevista en la agravante por falta de un elemento esencial, la cual es: la voluntad de delinquir.

• Habitualidad

La misma situación se produciría si la empresa fuera agente de retención o por los impuestos a las Ganancias y/o el IVA o frente «ajuste» efectuado por la AFIP en el Impuesto a las Ganancias y/o IVA o previsional, y en igual posición estarán las exportadoras. Otro punto de la reforma es la incorporación de la figura de asociación ilícita para delitos tributarios y previsionales, exigiéndose que esta organización de 3 personas, habitualmente, esté destinada a cometer los delitos tipificados en la Ley 24.769, donde, y a contrario de algunas opiniones, el término «habitualmente» no le agrega ningún requisito extra a la figura ni le quita practicidad, porque ésta es un requisito esencial para la existencia de la asociación ilícita, ya que no existe ninguna organización (lícita o ilícita) que no tenga cierta habitualidad para su actividad, pues, de lo contrario, estaríamos en presencia de una simple confluencia de personas reunidas por un asunto puntual.

El afán de avanzar en la lucha contra la evasión es, obviamente, lo que ha motivado el dictado de la ley que constituye una clara señal de que el Estado procura resguardar su natural fuente de recursos, tratando de desalentar la evasión mediante la utilización de la histórica y poco efectiva herramienta intimidatoria de la cárcel para aquellos que infrinjan la ley. Ahora bien, frente al preocupante interrogatorio de si estaremos todos los agentes económicos con nuestra libertad amenazada, podemos responder que no, en tanto y en cuanto no se realicen denuncias en forma automática o a « discreción» para lograr otros efectos y los jueces garanticen el debido proceso con resguardo del derecho a la libertad, en especial si se tiene presente que los aspectos jurídicos que encierra la agravante y la figura de asociación ilícita parecen discutibles, y que será materia de prueba y debate en cada expediente judicial.