También en guerras civiles si uno no la inicia no habrá enfrentamiento. De ahí a la barbarie hay un paso

En diciembre de 1985 dictó sentencia la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en la causa N° 13, a las Juntas Militares del Proceso militar por los excesos en la lucha contra la subversión. Era una época ideal para juzgamientos imparciales porque el país había retornado a la democracia en 1983. El gobierno radical del Dr. Raúl Alfonsín como presidente seguía la tradición democrática de su partido. Para nada compartía ni la violencia represiva de los militares ni la barbarie de los subversivos. La Historia con protagonistas contemporáneos debió detenerse allí porque con un fallo ejemplar se mostraban las culpas de ambos bandos de aquel enfrentamiento de los '70.

El tribunal de juzgamiento lo integraban los jueces León Carlos Arslanian, Guillermo A. Ledesma,Andrés José D'Alessio, Jorge A. Valerga Aráoz, Ricardo Gil Lavedra, Jorge E. Torlasco y Juan Carlos López.

Como fiscales Julio Strassera y Luis Moreno Ocampo. Los 9 miembros de las Fuerzas Armadas juzgados y las penas que recayeron en ellos fueron: Gral. Jorge Rafael Videla (condenado a perpetua); Gral. Roberto Viola (condenado a 17 años que vencían el 21/10/ 2001); almirante Emilio Massera (condenado a perpetua); brigadier Orlando Agosti (condenado a 4 años y 6 meses que vencían el 23/04/1989); almirante Armando Lambruschini (condenado a 8 años que vencían el 29/ 10/1992); brigadier Omar Graffigna (absuelto); Gral. Leopoldo Galtieri (absuelto); almirante Jorge Anaya (absuelto); brigadier Basilio Lami Dozo (absuelto).

Las actuaciones se iniciaron por el Decreto 158 del 13 de diciembre de 1983, apenas asumido el Dr. Alfonsín. Se juzgaba a los ex comandantes de El Proceso por los delitos de «homicidio, privación ilegal de la libertad sin perjuicio de otros ilícitos de los que resulten autores inmediatos o media-tos e instigadores o cómplices».

En el tomo 309 volúmenes 1 y 2 de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se encuentra el proceso. Vamos a detallar algunos de los fundamentos de la sala que juzgó a los militares. En los principios jurídicos afectados, que tuvieron como principal redactor al Dr. Guillermo A. Ledesma, se encuentra el enfoque de los dos males que llevaron al enfrentamiento en la década del '70. Hay equidad en los párrafos salientes y se estaba muy lejos del acto parcial que encabezó el presidente Néstor Kirchner hace 45 días en el edificio de la ESMA.

Veamos esos párrafos porque son muy adecuados para comprender la historia real: a.1) La situación preexistente al 24 de marzo de 1976.

Ya ha quedado suficientemente demostrado, al punto de caracterizarlo como un hecho notorio, que ese fenómeno delictivo (la subversión) asoló al país desde la década de 1960, generando un temor cada vez más creciente en la población, a la par que una grave preocupación en las autoridades.

También está fuera de discusión que a partir de la década de 1970 el terrorismo se agudizó en forma gravísima, lo que se manifestó a través de los métodos empleados por los insurgentes; por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; por su poder de fuego; por los recursos económicos con que contaban, provenientes de la comisión de robos, secuestros extorsivos y variada gama de delitos económicos; por su infraestructura operativa y de comunicaciones; la organización celular que adoptaron como modo de lograr la impunidad; por el uso de la sorpresa en los atentados irracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar medios masivos de comunicación; tomar dependencias policiales y asaltar unidades militares.

En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto de juzgamiento posiblemente no se hubieran producido.

Además, el Tribunal también admite que esos episodios constituyeron una agresión contra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho, y que éste debía reaccionar para evitar que su crecimiento pusiera en peligro la estabilidad de las instituciones asentadas en una filosofía cuya síntesis, imposible de mejorar, se halla expuesta en la Constitución Nacional.

La necesidad de reacción del Estado ante la situación descripta se vincula con las medidas de que ha de valerse éste para la obtención de sus fines.

Señala Montesquieu que todos los Estados tienen, en general, un mismo objeto que es el de conservarse, sin perjuicio de los objetos propios a cada uno.

Si la política es el arte de gobernar, dar leyes y reglamentos para mantener la tranquilidad y seguridad públicas, y conservar el orden y las buenas costumbres (Joaquín Escriche, «Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia», Editorial Garnier Hnos., París, s/ fecha, pág. 1420) y la política criminal uno de sus más firmes instrumentos, consistente según Edmundo Mezger en el uso del derecho penal desde el punto de vista de una lucha eficaz contra el delito («Política criminale») en «Il pensiero giurídico penale», 1937, pág. 17 y ss.; citado por Luis Jiménez de Asúa, en su «Tratado de Derecho Penal», T. I, pág. 173, Editorial Losada, 3ª edición, 1964), obviamente, es en dicha rama del ordenamiento, comprensiva del derecho de fondo y del de forma, donde se manifestó en gran medida la reacción estatal frente a aquel ataque.

Estos hechos presentaban dos aspectos que, en lo que aquí interesa, consistían: a) por un lado, en la concreta, actual y presente existencia de un mal que eran las muertes, atentados con explosivos, asaltos; b) por el otro, en el peligro que entrañaban para la subsistencia del Estado.

En efecto, si bien este Tribunal coincide con las defensas en el grado de perversidad y gravedad que había alcanzado el terrorismo e incluso en los propósitos que aquéllas le asignan, éstos se hallaban lejos de concretarse.

Los subversivos no se habían adueñado de parte alguna del territorio nacional; no habían obtenido el reconocimiento de beligerancia interior o exterior; no resultaban desembozadamente apoyados por alguna potencia extranjera; y carecían del apoyo de la población.

En fin, el mal que hubiera constituido la toma del poder no aparecía como cercanamente viable, no se cernía como una acuciante posibilidad y, por lo tanto, la reacción que en ese caso hubiera podido generar -que tampoco podría haber sido la regresión a la ley de la selva- no contaba con las condiciones previas que la justificaran. En el estado en que se encontraba la lucha antisubversiva cuando la Junta Militar se hizo cargo de su conducción política y teniendo en cuenta las amplias facultades que ella y las autoridades que le estaban subordinadas tenían, tanto en función legislativa como ejecutiva e instrumental, pudieron razonablemente haber recurrido a gran cantidad de medios menos gravosos que aquellos a los que se echó mano. En efecto, se hubieran podido dictar nuevas leyes penales y procesales tendientes a acelerar el trámite de las causas contra elementos subversivos; dotar a la Justicia de más adecuados medios materiales para cumplir su cometido; declarar el estado de guerra; dictar bandos; disponer la aplicación del juicio sumarísimo del Código de Justicia Militar a los subversivos autores de delitos comunes, militares o contemplados en los bandos; arrestar a disposición del Poder Ejecutivo Nacional a todos los presuntos terroristas respecto de los cuales no hubiera probanzas suficientes como para someterlos a la Justicia; ampliar el derecho de opción de salida del país imponiendo gravísima pena por su quebrantamiento; privilegiar la situación de los insurrectos desertores o delatores; suscribir convenios con las naciones vecinas para evitar la fuga o actividades preparatorias de delitos subversivos en su territorio; entre otras tantas posibilidades.

Aunque en otro contexto, la frase de W.T. Mallison y S.V. Mallison parece escrita para esta ocasión: «Los gobiernos a menudo disponen de otros cursos de acción alternativos, pero, no obstante, frecuentemente han respondido con medidas militares masivas que causan mayor escalada de terror».

El artículo 34, inciso 4°, del Código Penal declara no punible al «que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo». En esta disposición, conocida tradicionalmente como el cumplimiento de la ley, se engloba tanto dicha justificante como la del legítimo ejercicio de un derecho. Es razonable que las conductas llevadas a cabo en tales circunstancias no sean antijurídicas, pues, en caso contrario, habría una contradicción entre las ramas de un mismo ordenamiento jurídico. Una permitiría la realización de determinado acto y otra lo penaría.

• Conducción

Las Fuerzas Armadas no tenían una conducción autónoma, sino que se hallaban bajo el Comando Superior del Presidente de la Nación ejercido a través del Consejo de Defensa. El golpe militar del 24 de marzo de 1976 restó ese control y dejó la conducción en las manos exclusivas de las Fuerzas Armadas.

Asimismo, es necesario poner de relieve que la interpretación de la expresión «procederán a ejecutar las operaciones militares y de seguridad que sean necesarias a efectos de aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país» en modo alguno puede entenderse extrayendo a dicha orden presidencial del contexto jurídico del país.

Es por ello que, aunque la palabra «aniquilar» hubiera sido empleada en el sentido de acabar físicamente con los elementos subversivos o, en otros términos, matar a dichos elementos, hubiera sido manifiestamente inconstitucional e inaplicable, por no responder a las tradiciones argentinas, por no encuadrar en las atribuciones presidenciales y por no guardar relación alguna con el contexto de la legislación nacional vigente.

No se comprende muy bien la permanente remisión, como alegación defensiva, a un decreto emanado de un gobierno constitucional que fue derrocado, precisamente, por quienes lo invocan.

Es evidente que bien podrían considerarse justificados una serie de actos tratados individualmente. Así, ante el intento de tomar una comisaría o un cuartel, los miembros de las fuerzas policiales o militares obraban, si repelían la agresión armada con elementos de combate de similar o mayor poder -aun causando la muerte de los agresores-, con la doble justificación de cumplimiento del deber.

Empero, en estos casos, una vez sometido el delincuente, no es posible considerar permitidas acciones típicas de tormentos, homicidios y privación ilegal de libertad, dado que cesada la agresión, la persistencia en el empleo de la violencia deja de ser legítima defensa para configurar una venganza innecesaria. Salvo, claro está, que ésta se funde en el cumplimiento del deber; tal como sucedería si se anotara al detenido a disposición del Poder Ejecutivo Nacional dentro de las atribuciones del estado de sitio o si se lo sometiera a proceso por el delito cometido.

El Tribunal concluye que las privaciones ilegales de la libertad, tormentos, apremios ilegales, homicidios y robos que constituyen el objeto de este proceso, son también materialmente antijurídicos.

No fueron un medio justo para un fin justo. El fenómeno terrorista tuvo diversas manifestaciones con distintos signos ideológicos en el ámbito nacional con anterioridad a la década de 1970, pero es este año el que marca el comienzo de un período que se caracterizó por la generalización y gravedad de la agresión terrorista evidenciadas no sólo por la pluralidad de bandas que aparecieron en la escena sino también por el gran número de acciones delictivas que emprendieron e incluso por la espectacularidad de muchas de ellas.

Sobre esta ubicación temporal coinciden puntualmente todos los informes requeridos por el Tribunal y la bibliografía aportada a la causa de donde, con alguna diferencia de matiz, se desprende que los principales grupos aparecieron públicamente en forma casi simultánea entre los años 1969 y 1970, aunque se indica que alguna de estas bandas venía gestándose desde varios años antes.

El accionar del terrorismo, por su complejidad y gravedad y por la capital importancia que reviste como necesario antecedente de los hechos objeto de juzgamiento, será motivo de análisis pormenorizado en puntos posteriores, sin perjuicio de lo cual, al solo efecto de ilustrar estadísticamente, con los elementos arrimados a la causa, la intensidad que adquirió a partir de su aparición en el período señalado, puede indicarse que:

a) Según el Ejército Argentino como resultado de la actuación guerrillera en el lapso comprendido entre 1969 y 1979 se computan 21.642 acciones de diversa entidad.

Se discriminan de la siguiente manera: 5.215 atentados explosivos, 1.052 atentados incendiarios, 1.311 secuestros de artefactos explosivos y 132 secuestros de material incendiario, 2.013 intimidaciones con arma, 252 actos contra medios de comunicación social, 1.748 secuestros, 1.501 asesinatos, 551 robos de dinero, 589 robos de vehículos, 2.402 robos de armamentos, 36 robos de explosivos, 111 robos de documentos, 17 robos de uniformes, 19 robos de material de comunicaciones, 73 robos de material sanitario, 151 de materiales diversos, 20 copamientos de localidades, 45 copamientos de unidades militares, policiales y de seguridad, 22 copamientos de medios, de comunicación social, 80 copamientos de fábricas, 5 copamientos de locales de espectáculos públicos, 261 repartos de víveres, 3.014 actos de propaganda, 157 izamientos de bandera y 666 actos intimidatorios.

Finalmente, la forma en que los enjuiciados condujeron las acciones antisubversivas no se adecuan al carácter del instituto, que según se señalara, estaba en el temor, la sorpresa, la agitación del ánimo, que suscitan ciertas circunstancias en las personas. La agresión terrorista, se afirmó, era grave, seria y debía ser repelida. Sin embargo, no es admisible que un gobierno que concentraba en sus manos toda la fuerza del derecho y de las armas obrara como lo hizo.