Un fallo dictado al calor de la coyuntura política que genera un precedente peligroso

Por la vía de cuestionar la no intervención del Congreso en la rebaja de IVA y ganancias, el alto Tribunal termina adicionándole al Poder Legislativo una conformidad no prevista en la Constitución: la de las provincias.

El máximo tribunal de justicia solicitó a la jefatura de Gabinete modificar la partida presupuestaria para afrontar el pago de salarios.

Cuando tres provincias reclamaron ante la Corte por una quita del 15% de los recursos coparticipables que el Estado Nacional hacía todos los meses sin razón jurídica alguna (esa quita había sido acordada en el Pacto Fiscal de 1993 para financiar a la ANSES ya que esta debía pagar jubilaciones otorgadas previamente, mientras que la recaudación del grueso de aportes y contribuciones iba a las AFJP luego de la privatización del sistema jubilatorio que había dispuesto el gobierno nacional del PJ), debieron esperar más de siete años para obtener una sentencia que reconociera sus derechos.

Siete años y una elección adversa para el kirchnerismo gobernante y autor de esa retención ilegal, transcurrieron entre 2008 (fecha de re estatización del sistema jubilatorio, que tornaba ilegal el continuar con la quita a las provincias) y el dictado del fallo en el caso “Provincia de Santa Fe” (24 de noviembre de 2015).

La Corte juntó coraje cuando advirtió que el kirchnerismo estaba postrado y derrotado electoralmente.

En el fallo que acaba de dictarse, dictado en la demanda en la que los gobernadores cuestionan la misma medida que propone en su plataforma el candidato presidencial que apoyan, la Corte no necesitó siete años para analizar la cuestión. Resolvió en un mes y medio.

Y si bien se trata de una medida cautelar, lo cierto es que adopta una forma de resolución definitiva ya que los decretos 561/19 y 567/19 tienen fecha de vencimiento el día 31 de diciembre de 2019.

Es decir, cuando deba dictarse sentencia definitiva la cuestión se tornará abstracta.

Con una disposición en la que se cuida de revertir la exención del IVA a los productos de la canasta básica y la reducción del impuesto a las ganancias para empleados y autónomos de la cuarta categoría –tal la pretensión de los gobernadores-, la Corte, con una fórmula vaga e imprecisa, manda que “los efectos fiscales de la aplicación de los decretos 561/2019 y 567/2019 y de las resoluciones generales AFIP 4546/2019 y 4547/2019 […] sean asumidos con recursos propios del Estado Nacional, sin afectar la coparticipación que corresponde a la Provincia de Entre Ríos”.

¿De qué partida provendrán tales recursos si no están autorizados en la ley de presupuesto vigente? ¿Quién y de qué manera determinará la afectación en la coparticipación? ¿Quién y de qué manera certificará que una eventual merma proviene específicamente de las exenciones y rebajas impositivas si como se admite en la propia presentación, es muy posible que la medida genere mayor recaudación por mayor consumo?

Si durante el kirchnerismo se acentuó el unitarismo por la vía de concentrar recursos de las provincias y retenerles todos los meses -durante ocho años- nada menos que el 15% de la coparticipación de cada una de ellas, el fallo de la Corte abre las puertas a pasar al otro extremo: de una federación como la diseñada en la Constitución, a una confederación de provincias ejerciendo atribuciones propias del Congreso de la Nación.

Es cierto que puede cuestionarse desde el prisma del principio constitucional de legalidad, la modificación tributaria operada por decreto. Aunque efectuando la salvedad de la transitoriedad de la medida, el amparo en una norma que había establecido la emergencia social (ley 27.200) y el hecho de que se trató de una modificación en beneficio del contribuyente, ya que implicaba una reducción tributaria. Los decretos 561 y 567 no crean ni aumentan impuestos. Los bajan.

Pero también está claro que, como lo deja bien claro el juez Rosenkrantz en su voto en disidencia, para acudir a un tribunal se debe tener legitimación procesal. Y las provincias no la tenían para cuestionar si era el Congreso o el Poder Ejecutivo quien contaba con la potestad para disponer esta reducción impositiva. Mucho menos podría causarles agravio una rebaja de impuestos.

Entonces, a los fines de posibilitar el dictado de este fallo (la existencia de “caso” en términos constitucionales), la mayoría de la Corte sienta el peligroso precedente de que en la creación, derogación o alteración de un tributo nacional (por ej. por vía de exenciones), no solo debe intervenir el Congreso de la Nación como lo establecen los arts. 4; 9; 17; 52 y 75 de la Constitución, sino también –según el fallo-, los Estados Provinciales.

Según esta “doctrina”, serían inválidas todas aquellas leyes que dispusieron exenciones sobre impuestos coparticipables o que lo hagan en el futuro, si no hubiesen tenido la aceptación de cada una de las provincias.

Toda una paradoja el fallo de la Corte. Por la vía de cuestionar la no intervención del Congreso en la rebaja de IVA y ganancias, termina adicionándole al Poder Legislativo una conformidad no prevista en la Constitución: la de las provincias.

El fallo de la Corte es netamente político y arbitrario. Para encontrar un análisis jurídico de la cuestión solo podemos remitirnos a las consideraciones del voto disidente de Rosenkrantz:

1°) La provincia no tiene legitimación para demandar, ya que como presupuesto básico de su acción debería acreditar cuál es la relación jurídica sustancial que la vincula con la demandada y precisar cuál sería el derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico en virtud del cual se considera habilitada para reclamar que se declare la inconstitucionalidad de la conducta de la demandada.

2°) La relación jurídica derivada del régimen de coparticipación entre la Nación y las provincias no otorga a estas últimas derecho ni expectativa alguna respecto de un determinado nivel de recaudación por parte del Estado Nacional, ni tampoco confiere un derecho a que se establezcan determinados impuestos, ni a que determinadas actividades se vean alcanzadas por tal o cual impuesto coparticipable o estén exentas de él. En efecto, la ley de coparticipación todo lo que estableció fue un "Régimen Transitorio de Distribución de Recursos Fiscales entre la nación y las provincias" (art. 1°), mediante el cual se distribuye una masa de fondos "integrada por el producido de la recaudación de todos los impuestos nacionales existentes o a crearse" (art. 2°). La ley 23.548 establece sólo el derecho de las provincias adheridas "a participar en el producido de los impuestos" comprendidos en el régimen (art. 16). Fuera de este derecho a la distribución de la masa coparticipable, esto es, a la distribución de los recursos fiscales recaudados por la Nación, la ley únicamente reconoce a las provincias la posibilidad de "intervenir con carácter consultivo en la elaboración de todo proyecto de legislación tributaria nacional" (art. 11, inc. i), a través del ejercicio de las funciones de la Comisión Federal de Impuestos de la que forman parte junto con la Nación. Por lo tanto, del texto de la ley se deriva claramente que las provincias carecen por sí solas de todo derecho jurídicamente exigible a determinar la política recaudatoria que encara el régimen tributario nacional.

3°) Analizando el régimen de coparticipación vigente (ley 23.548), sostiene la disidencia de Rosenkrantz la falta de derecho o expectativa a un determinado nivel de recaudación por parte del Estado Nacional, a que se establezcan determinados impuestos, o a que determinadas actividades se vean alcanzadas por tal o cual impuesto coparticipable o estén exentas de él. Y recuerda que la propia ley contempla un mecanismo para los casos de baja de la recaudación, que se activa cuando el monto total de la masa coparticipable resulta inferior al 34% de la recaudación total de impuestos nacionales sumados los coparticipables y los no coparticipables, y se resuelve mediante la compensación a efectuarse al año siguiente mediante la remesa de la diferencia resultante.

4°) Separa claramente la situación de despojo producida cuando se les retenía a las provincias el 15% de la coparticipación y remarca que tal precedente ninguna relación guarda con la cuestión debatida en este caso. Dice textualmente sobre este particular: “Es de destacar que el derecho de las provincias a la distribución de impuestos coparticipables ya recaudados es un derecho que la Ley de Coparticipación Federal de Recursos Fiscales sí concede a las provincias. Este derecho fue el que sirvió de base para la existencia de una causa o caso contencioso cuando esta Corte decidió acerca de la validez de las detracciones que realizaba el Estado Nacional sobre el total de los impuestos coparticipables recaudados, en los pronunciamientos dictados en los expedientes "Santa Fe c/,Estado Nacional" (Fallos: 338:1389) y CSJ 191/2009 (45-S)/CS1 "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos-, sentencia del 24 de noviembre de 2015 […] En esos casos se trataba de fondos que ya habían ingresado a la masa coparticipable y por ende las provincias eran titulares de un derecho subjetivo a reclamar por la detracción realizada por el Estado Nacional. Es decir, no se trataba de demandas dirigidas a cuestionar el tipo de impuestos creados u omitidos por la Nación, ni su alcance, ni la modalidad de su fiscalización, como se pretende en el caso de autos. Esto último no se encuentra reglado bajo ningún concepto por la Ley de Coparticipación. Por lo tanto, las decisiones del gobierno nacional, previas a la efectiva percepción de los impuestos nacionales, relacionadas con la expansión o retracción de la presión tributaria sobre determinadas actividades económicas o cierta clase de contribuyentes, no son del resorte de las provincias, sino exclusivamente del gobierno nacional. La Ley de Coparticipación y la Constitución no pueden ser interpretadas de un modo tal que la presión tributaria solamente pueda aumentar, incluso cuando, a criterio del Estado Nacional, las circunstancias que atraviesa el país y la necesidad de establecer ciertas políticas públicas hagan imprescindible seguir el camino en sentido contrario”.

5°) Finaliza diciendo Rosenkrantz que la ley de coparticipación y el Consenso Fiscal, reconocen a las provincias adheridas al régimen el derecho a participar en el producido de los impuestos, es decir, el derecho a la distribución de los impuestos coparticipables ya recaudados, pero no legitimación activa para reclamar judicialmente la protección de la expectativa de una mayor recaudación o bien que el Estado Nacional recaude ciertos impuestos. Y mucho menos para intervenir en una decisión exclusiva del Estado Nacional, como lo es la de resolver una exención del IVA sobre los alimentos de primera necesidad y reducir la base cálculo del impuesto a las ganancias para los trabajadores.

Un fallo dictado al calor de la coyuntura política que además genera un precedente peligroso y no previsto en la Constitución: la conformidad de las provincias para crear, suprimir, modificar o eximir tributos nacionales.