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El 1 de marzo entrará en vigencia la ley 27.401 que castiga penalmente a las personas jurídicas por delitos de corrupción y en su artículo 23 prevé, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la necesidad de implementar Programas de Integridad, conocidos en otras legislaciones como Programas de Compliance. Ardua fue la discusión en el Congreso y en el ámbito académico sobre si los mismos debían actuar -respecto al reconocimiento de responsabilidad penal de la empresa- como una eximente de responsabilidad de la empresa o como un atenuante de la pena. El legislador se inclinó por una eximente, si el programa es eficaz y si va acompañado de auto denuncia y devolución del beneficio indebido.
El artículo 24 de la ley obliga a las empresas que contraten con el Estado (por montos que requieran aprobación de autoridad no menor a Ministro y contratos de concesión o licencia de servicios públicos) a implementar dichos Programas de Integridad, los que deberán guardar relación con los riesgos propios de la actividad, su dimensión y capacidad económica. Pareciera que de todos los elementos que conforman un robusto y completo programa de integridad, a los efectos de presentarse en las licitaciones, la ley sólo exige un Código de Ética, reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en procesos licitatorios y capacitaciones periódicas del Programa a Directores, Administradores y empleados.
Sin duda que los Contratos de Participación Público Privada (PPP), cuyos primeros pliegos de bases y condiciones fueron publicados el 29.1.2018, se encuentran incluidos en las obligaciones de la ley. Los mismos se encuentran regidos por la ley 27.328 y básicamente consisten en la asunción de responsabilidad por parte de un particular, de diseñar proyectos en infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica, que tengan por objeto satisfacer el interés público.Se trata de un régimen que plantea una modalidad de contratación alternativa a las clásicas reguladas por las leyes 13.064, 17.520 y el Decreto Delegado N° 1023/2001. La gran diferencia, radica en que existe una distribución de riesgos entre las partes y separa la contraprestación por construcción de la contraprestación por operación.
El Ministerio de Finanzas y el Ministerio de Transporte, a través de la Dirección de Vialidad Nacional ya dieron a conocer los Pliegos de las licitaciones para la concesión de los corredores viales correspondientes a la Etapa I del Proyecto de Red de Autopistas y Rutas Seguras. Los contratos comprenden la realización de obras de diseño, construcción, ampliación, mejora, reparación, remodelación, operación, mantenimiento y explotación comercial de los corredores viales. Y tanto el Contrato Público Privado reglamentado por Vialidad Nacional, como el Pliego de Bases y Condiciones también emitido por Vialidad Nacional, cuya fecha de presentación vence el 3 de abril de 2018, exigen a las empresas contratistas contar con un Programa de Integridad implementado, al momento de la suscripción de la adjudicación de la licitación y firma del Contrato, en los términos de los arts. 22 y 23 de la ley 27401.
Surgen algunos interrogantes: i) ¿cuándo deben tener implementado el Programa de Integridad las empresas que se presenten? ii) ¿qué condiciones deber requerir el Programa para cumplir con la normativa?
El artículo 23 inc vii) del pliego de bases y condiciones, exige que las empresas acrediten la implementación del Programa de Integridad al momento de suscripción del contrato; y ésta se realizará dentro del plazo de diez días hábiles desde la fecha de notificación del acto administrativo firme de adjudicación. En ese momento, las empresas deben demostrar que tienen el Programa de Integridad implementado, funcionando.
Con relación al segundo interrogante, si bien es cierto que la ley menciona más de diez elementos que integran un programa de de compliance robusto, cuya eficacia podrá ser decisiva a la hora de evaluar una eventual responsabilidad penal por algún delito de corrupción, lo cierto es que la exigencia administrativa es menos exigente; es decir, para poder presentarse en una licitación, la ley sólo exige que las empresas cuenten con un Código de ética, o políticas de integridad; con procedimientos para prevenir ilícitos en procesos licitatorios y capacitaciones periódicas a directores, administradores y empleados.
En síntesis, las empresas que pretendan participar en las licitaciones para ser contratista PPP, deberá contar en su organización con un Programa de Integridad de acuerdo a las pautas establecidas en la ley 27401.
(*) Abogados especialistas en Programas de Compliance y Contratos Públicos Privados
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