Análisis económico del derecho: el impacto de las amnistías fiscales

Opiniones

En definitiva, se sostiene que detrás de todo razonamiento jurídico existe un análisis económico. La mayor presión fiscal puede generar fraude fiscal. Y el fraude fiscal puede generar mayor presión fiscal.

El llamado Law and Economics —Análisis económico del derecho— se caracteriza por constituir un estudio económico del fenómeno jurídico. La idea central de dicha disciplina es que las normas jurídicas crean costos y beneficios para la realización de determinadas acciones, con lo que el derecho deviene susceptible de un tratamiento a la luz de la teoría de los precios, que es, a su vez, una rama de la teoría macroeconómica. Este análisis posibilita el empleo de técnicas analíticas que visualizan las soluciones a controversias como elecciones sociales que implican sopesar costos y beneficios.

En definitiva, se sostiene que detrás de todo razonamiento jurídico existe un análisis económico.

El modelo económico del crimen expuesto por Becker, asevera que un delincuente comete un crimen solamente si los beneficios esperados tras ejecutarlo exceden sus costos, ya que las personas que cometen delitos maximizan su utilidad. La mayor parte de los incentivos no surgen de forma natural. Algunos de los incentivos más persuasivos que se han inventado tienen por objeto impedir la comisión de delitos. La imposición de la pena, o el propio riesgo de sufrirla, es uno de ellos.

El problema económico del delito, por ejemplo, el fiscal, en un mundo de recursos escasos, es que la Administración Tributaria debe considerar de relevancia especial la estrategia a adoptar en el control y seguimiento de los sujetos. Los planes de inspección deben apoyarse en una estrategia de actuación sólida —que garantice un cierto nivel de recaudación— y consistente —que no incentive el delito o deje impunes comportamientos indeseables—.

Se habla de elusión cuando se hace referencia a conductas que, dentro de la ley, evitan o reducen el pago de impuestos para quien o quienes las llevan a cabo. Sin embargo, la evasión fiscal supone un quebrantamiento de la legalidad para obtener esos mismos resultados.

Se trata de determinar cuáles deben ser las políticas óptimas (aquéllas que hacen mínima la pérdida social) para combatir las conductas delictivas, y poner de manifiesto que tales políticas son parte de una distribución óptima de recursos. Puesto que, entre otras cosas, la economía se ha desarrollado para reconducir la distribución de los recursos, el empleo de un marco de análisis económico puede enriquecer el estudio de tales comportamientos. Las variables decisorias de las políticas óptimas estudiadas son: el gasto destinado a mantener y desarrollar la infraestructura contra el crimen, que viene a determinar cuál es la probabilidad de detección y castigo del infractor, y el tipo y dimensión de la sanción aplicada. Dicho modelo pretende incorporar las relaciones de comportamiento que se encuentran detrás de los costos de las conductas delictivas, a saber: las relaciones entre el número de delitos y el costo de estos; las relaciones entre el número de delitos y las sanciones impuestas; las relaciones entre el número de delitos, arrestos y sentencias y el gasto en policía (económica) y tribunales (jueces, fiscales, etc.), las relaciones entre el número de sentencias y el costo de encarcelamiento u otro tipo de penas; y finalmente, las relaciones entre el número de delitos y el gasto privado en protección y detención.

En este marco, cobra importancia el impacto de las amnistías fiscales. La conclusión a la que llega es que, si bien puede aceptarse que se aplique una sanción reducida sobre los individuos que de modo voluntario revelan su conducta defraudadora, las amnistías fiscales no parecen tener el efecto favorable que se les atribuía. El éxito de una amnistía no puede medirse por los ingresos recaudados en el período de ésta. Una gran parte de los ingresos obtenidos durante las amnistías en Estados Unidos provenían de sujetos que ya estaban siendo inspeccionados por irregularidades. Por otro lado, el empleo frecuente de amnistías puede tener un impacto adverso sobre el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Asimismo, el empleo de amnistías fiscales temporalmente en ausencia de un esfuerzo de las expectativas de control fiscal poco efecto podrán tener. Los cambios en las creencias de los sujetos y por tanto la modificación de sus expectativas es algo que se produce con lentitud. En consecuencia, las amnistías sólo pueden ser efectivas si van acompañadas de una verdadera fuerza coercitiva que posteriormente refuerce la creencia de los sujetos de un mayor control. En términos de la prevención general positiva, ratificando la vigencia de la norma penal tributaria.

En ese progreso del conocimiento científico en torno a la evasión fiscal aparecen dos trabajos de interés porque su discurso se dirigía hacia el problema del diseño de una estrategia de inspección óptima. Son los trabajos de Landsberger y Meilijson (1982) y Reinganum y Wilde (1985). El primero planteaba una estrategia de inspección utilizando dos probabilidades de inspección, y no sólo una como en modelos anteriores. Ambos se incardinaban en un proceso de discriminación aplicando la probabilidad más alta a los que eran detectados defraudando y las más baja a los inspeccionados que no eran encontrados defraudadores. Uno de los teoremas demostraba que tal discriminación hacía moverse a los individuos de tal suerte que la recaudación sería mayor que con un sistema que no discriminase de tal modo. El segundo ofrecía un mecanismo que los autores calificaban de “interruptor” por cuanto lo relevante para aquél era garantizar una recaudación dada para fijar un nivel de renta declarada de tal forma que declarar ese nivel o más suponía no ser inspeccionado, mientras que declarar por debajo de ese nivel suponía ser inspeccionado con total seguridad.

En el Derecho Penal Tributario, no puede soslayarse la necesidad de fijar políticas públicas adecuadas, generación de conciencia ciudadana, entre otros, aspectos que, en definitiva, se vinculan con la consecuencia jurídica del delito: la imposición de una pena, y su justificación filosófica en un sentido utilitarista de la pena.

Diversas son las causas económicas del fraude fiscal y no es fácil individualizarlas y eliminarlas, a pesar de que hay quien sostiene que toda justificación moral de la evasión cesa en el momento en que el Estado, por un lado, solicita lo estrictamente necesario para cumplir sus obligaciones en favor del bien público, con las cosas y de la manera en que deben atenderse, según las circunstancias del momento que atraviesa la vida social, y lo pide en forma compatible con la capacidad contributiva de las diversas categorías de la población. Y por el otro, hace uso de las sumas recaudadas con prudencia y honestidad de procedimientos administrativos y como tal lo aprecia la opinión pública, por lo que no sólo tiene el derecho de obligar en conciencia a los ciudadanos con sus decisiones en materia fiscal, sino también de estimularlos al cumplimiento de estos deberes sociales en vista de las reales ventajas que los gastos públicos reportan a la sociedad en relación con el monto de los ingresos.

En consecuencia, algunas de las causas económicas de la evasión fiscal que implican el incumplimiento de los parámetros establecidos precedentemente pueden obedecer, entre otras, a la excesiva presión tributaria que tiene una incidencia desfavorable en los contribuyentes. Asimismo, una situación de crisis económica prolongada en el tiempo, que corte la cadena de producción y por ende, la de pagos, que exceda el riesgo empresario asumido, puede determinar el incumplimiento tributario y en alguna situación, la evasión fiscal, pues el contribuyente privilegia la subsistencia económica.

Así, hay una serie de estadísticas y trabajos realizados sobre la relación entre cumplimiento fiscal, desarrollo económico y evasión fiscal.

Una investigación parte de la “teoría estándar de la evasión fiscal” y, en ese contexto, incorpora la interacción estratégica entre el contribuyente y el administrador fiscal: los jugadores. Mediante las mejores respuestas de los jugadores, se determinan la existencia y unicidad (local) del equilibrio de Nash. Con el uso del análisis numérico, se concluye que la evasión disminuye cuando existen: mayores sanciones, disciplina fiscal, esfuerzos para mejorar la eficiencia del monitoreo y menor corrupción. Finalmente, se establece que la progresividad del sistema fiscal tiene un impacto benéfico en la recaudación si ésta es suficientemente profunda, y el crecimiento económico reduce la evasión, aumentando el bienestar social. En dicha investigación se cita el trabajo de Allingham y Sandmo (1972): Income tax evasion: a theoretical analysis, según el cual la evasión fiscal limita la capacidad de los gobiernos para obtener los recursos necesarios para cumplir sus funciones y también limita que los consumidores son racionales y escogerán de manera óptima una porción de su ingreso (antes de impuestos), que no declararán ante el administrador fiscal.

En otro trabajo se estableció que, según el modelo clásico keynesiano, la política fiscal debe ser contracíclica; en tiempos “malos” el gobierno debería bajar impuestos, endeudarse, expandir la base monetaria y subir gastos como una forma de salir de la recesión. La pregunta central de este trabajo es si se pueden aplicar en países como Argentina políticas keynesianas VCN (vivir con lo nuestro), sin recurrir al uso del crédito ni del impuesto inflacionario en épocas de baja del producto. El objetivo de dicha investigación es verificar la “anticiclicidad” de la recaudación tributaria argentina como condición de viabilidad del modelo VCN. Según este test, si el producto baja, la recaudación debiera mantenerse o subir como una forma de asegurar los recursos para la adopción de políticas anticíclicas. Contrariamente a lo esperado, la mayoría de la literatura sobre el comportamiento tributario de los países en desarrollo acentúa la “prociclicidad” de esta variable. Por otra parte, se utilizó un modelo VAR (Vector Auto Reflexivo) postulando como posible explicación al problema, el uso que los agentes económicos hacen a través de la evasión del “crédito fiscal” como fuente alternativa de financiamiento en épocas de suba de la tasa de interés. Desde esta perspectiva, la administración tributaria pasa a ser un banco que otorga créditos a aquellos agentes que en épocas de falta o encarecimiento del crédito recurren a la evasión como alternativa de financiamiento de sus actividades.

En cuanto a la relación entre equidad y evasión fiscal, un test experimental nos demuestra una relación directamente proporcional entre ambos elementos. El objetivo del trabajo es analizar si el modo en que se distribuye la renta influye en el comportamiento de evasión fiscal. Siendo este debate difícilmente resoluble con evidencia empírica de campo, se procede a analizar los datos provenientes de un experimento de evasión fiscal en el que, respetando la estructura clásica ligada a un juego de bienes públicos, se introducen explícitamente los costos psicológicos ligados al incumplimiento mediante un procedimiento público de inspección y sanción. Sobre este diseño común se analiza el nivel de cumplimiento fiscal en dos tratamientos con distribuciones de recursos entre distintos individuos, pero de idéntico nivel de recursos por grupo. El resultado es un menor nivel de evasión en el tratamiento con una distribución más igualitaria de los recursos.

Un estudio de hace de una muestra significativa de países de Europa, concretamente: Alemania, Bélgica, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Noruega, Portugal, Suecia y Suiza, señala que, por ejemplo en Bélgica, el alto nivel de presión fiscal existente fomenta el fenómeno del fraude fiscal. En Gran Bretaña, la existencia de sistemas legales que permiten posponer el pago de impuestos sobre las Rentas de Capital, mediante la utilización de entidades domiciliadas en las Islas de Man y del Canal, constituyen una alternativa a la ocultación de rentas fiscales. Asimismo, en Alemania e Italia existe una mayor sensibilidad hacia este problema, considerándose que la existencia de fraude fiscal obliga al Estado a subir los tipos impositivos, lo que implica que sobre el contribuyente honesto recaiga una mayor carga fiscal y que aumente la tentación de ocultar una parte de los ingresos.

En definitiva, es una cuestión cíclica. La mayor presión fiscal puede generar fraude fiscal. Y el fraude fiscal puede generar mayor presión fiscal.

Una conclusión de los trabajos examinados precedentemente es que se advierte que el enfoque económico del crimen no alcanza para concluir que el cumplimiento tributario depende fundamentalmente de las consecuencias que para el contribuyente representan la detección y el castigo. Es precisamente de esa perspectiva de donde surge el enfoque institucional.

También se concluyó por algunos de los citados trabajos que para disminuir la evasión fiscal es necesario, entre otros: cumplimiento fiscal, menor corrupción, crecimiento económico.

En definitiva, en tiempos que el aspecto fundamental de la política pública actual se centra en la renegociación de la deuda externa con el FMI y otros bonistas, no puede desatenderse la macroeconomía de la justicia y el análisis económico del derecho por la estrecha relación economía-derecho.

(*) Juez Cámara Federal de Casación Penal.

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